刘俊海谈商事法:法治是民营企业最好的定心丸

图片来源:视觉中国

观点摘要:

1988年国务院颁布《私营企业暂行条例》,在行政法规的层面上确立了私营企业的法律地位。

1992年之后,立法思路发生了重大转变,即按照企业的组织形式以及投资者的责任形式来构建企业立法体系,体现了平等原则与国民待遇原则。

消费者权益保护法催生了公众追求知情权、选择权、公平交易权、安全保障权、监督权的权利意识与法治意识。

我国市场中存在着失信收益低于失信成本、维权成本高于维权收益、守信成本高于守信收益的现实问题。商业腐败、商业欺诈、商业垄断、失信犯罪的一系列问题意味着将来的改革政策要“义利并举”,公平和效率并重,更加注重公平。

打造投资者友好型的法治化营商环境,核心是处理好政企关系。良好的法治化营商环境应当是核心生产力。

政府在剥夺或限制行政相对人权力的时候,必须牢记“主体法定、职权法定与程序法定”的理念。

改革开放至今,我国商事法治建设历经四十年。如今,商事立法体系日趋成熟,消费者保护权益法对消费者权益保护作出了全面规定。优化营商环境、保护民营企业家的权益越来越受到重视。

在改革开放40周年之际,围绕中国商事立法的历程、公司法的修改、优化营商环境、保护民营企业家的权益、商事审判专业化等问题,界面新闻深度专访了中国人民大学法学院教授、中国人民大学商法研究所所长刘俊海。

刘俊海多次参与《公司法》、《证券法》等的修改,提出了许多立法建议并被采纳。在专访中,他认为,未来的商事立法要立足于中国国情,坚持问题导向的思维,立法要强调精准度,宜细不宜粗,强调法律的统一化、公平性。

从物权模式到现代公司治理模式

界面新闻:1978年12月,中共十一届三中全会确定党的工作重点转移到经济建设上,直到1992年邓小平南巡讲话,提出建立社会主义市场经济体制。在您看来,这段时期,有哪些商事立法上的亮点?

刘俊海:1978年后,我国商事立法经历了四个阶段:(1)起步探索的阶段(自1978年至1992年,以十一届三中全会为里程碑);(2)迅速发展的阶段(自1992年至2001年,以邓小平同志南巡讲话为里程碑);(3)与国际接轨的阶段(自2001年至2012年,以我国加入世界贸易组织为里程碑);(4)追求公平精准的阶段(自2012年至今,以十八大为里程碑)。

在第一个阶段,计划经济体制仍占主导。1978年12月,中共十一届三中全会之后,为了建设有中国特色的社会主义,制定了对内搞活、对外开放的重要方针政策,同时也开始了以市场为导向的商事立法、经济立法变革。

其中最引人注目的是,1988年国务院颁布《私营企业暂行条例》,在行政法规的层面上确立了私营企业的法律地位。经过长时间思考,我在大学二年级时发表了第一篇学术论文《建议尽快制定私人企业法》(《经济与法律》,1987年第8期)。

国有企业也进行了诸多有益探索,比如先后尝试了承包制、租赁制,通过签署企业承包经营合同以及企业租赁经营合同的方式,给国有企业松绑,焕发国有企业的活力,解决计划经济体制下国有企业仅仅是政府的附属物,是完成政府指令计划的工具和手段的传统角色,并通过打造自愿走向市场,真正自主经营、自负盈亏、预算约束有效的现代法人制度,来推进国有企业改革。

这一时期涌现了国有企业改革方面的代表性人物,例如石家庄造纸厂厂长马胜利。他在全国承包了很多造纸厂,有的成功,有的无功而返。这体现了承包责任制的局限性。交多少承包费、承包指标等都要取决于发包的政府主管部门和承包经营者之间的相互博弈;其次,企业不是快消品,而是创造财富、生产产品与服务的持续运营的资源整合平台。现代公司法理论有企业维持原则、企业的可持续发展等。而这时的承包租赁实践中出现了许多掠夺式经营、短期经营的现象。

界面新闻:在改革开放之初,是如何用立法保障外商投资企业的合法权益的?

刘俊海:对外开放,一方面要“走出去”,更重要的是要先“引进来”。我国在改革开放之初,非常注重用法律手段为外商投资者提供稳定的法律预期。1979年,我国颁布了第一部商事法律《中外合资经营企业法》,随后又陆续制定了《中外合作经营企业法》和《外资企业法》,构成了吸引外资的三大法律支柱。当时政府还制定了“两免三减”的政策,即经营期10年以上的企业,可享受从获利年度起2年免征、3年减半征收企业所得税的优惠待遇。外国人很难想象,中国制定公司法之前,先为外商制定了企业组织形式方面的法律法规,说明中国对外开放的极大诚意,强调用国际通行的法治规则保护外商投资的合法权利。最终,我们成功引进了外资、人才和先进管理经验。

签订合同更是唤醒了我们的契约精神,为《合同法》的出台提供了民意基础。

总的来说,从1978年到1992年,法制建设趋于健全。这一时期是由传统的计划经济体制向市场经济体制过渡的重要时期。当时曾出现过很多大胆的探索性的理论提法,比如“社会主义计划经济与市场调节的有机结合”、“有计划的商品经济”、“计划经济为主、市场经济为辅”等。这都体现了中国经济体制改革不断深化的过程。

界面新闻:1992年是中国经济体制改革的转折点,自此之后,中国商事立法体系是如何完善的呢?

刘俊海:1992年春天,小平同志南巡并发表了重要讲话,确定了中国经济体制改革就是建立社会主义市场经济体制,原则上抛弃计划经济体制的束缚。在此之前,我们有过短暂的迷茫停滞期。南巡讲话提出,“证券、股票,这些东西究竟好不好,有没有危险,要坚决地试”。因此,“姓社”还是“姓资”不再成为阻碍企业发展的门槛,私营企业的活动空间大增,国企的股份制改革也再次提速,为下一步重启公司法、证券法的起草提供了坚实的理论指导。市场经济就是法治经济,这一点达成了共识。在立法技术层面上,开展了以市场经济体制为目标的商事立法体系的全面构建工作。

这一时期,可以总结为三点突破:第一,在企业组织立法方面,我国改变了过去以企业所有制性质为划分标准的立法思路。过去有全民所有制工业企业法、城镇集体所有制企业条例、乡村集体所有制企业条例、个体工商户条例和保护外商投资的相关法律。这个立法思路有利有弊,符合当时的国情。但以所有制性质作为划分标准,就会让人联想到,为什么要有三六九等的待遇,不同所有制性质的企业是否在法律地位上不平等。1992年之后,立法思路发生了重大转变,即按照企业的组织形式以及投资者的责任形式来构建企业立法体系,体现了平等原则与国民待遇原则。我国自1993年开始相继出台了《公司法》、《合伙企业法》和《独资企业法》。这种现代企业立法体系既立足于中国国情,也与国际接轨,提供了让每个企业不输在起跑线上的制度保障。

第二,在交易领域,1999年出台了统一的《合同法》,终结了传统的经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法三足鼎立的局面,建立了统一的合同法。可以说,立法者表现了非凡的智慧和勇气,在中国树立了契约自由的法律精神,强调签订合同必须出于双方当事人自愿,任何第三人不能强迫交易。过去,“合同”是形式、工具,“计划”是实质、内容。1999年出台的《合同法》实际上借鉴了国际成功的司法判例和理论,包括国际货物销售合同、大陆法系的债法制度以及英美法系的判例法传统等。比如,导入了英美法中的被代理人身份不公开的代理;再比如,《海商法》充分借鉴了国际公认的海事习惯与海事立法经验,让国内外当事人都倍感亲切。

第三,在市场秩序维护方面,1993年出台了《消费者权益保护法》与《反不正当竞争法》,前者旨在维护企业与消费者之间公平公正的交易秩序,首次规定了商家在欺诈消费者时消费者享有惩罚性赔偿的制度;后者旨在维护企业与企业之间自由公平的竞争秩序。消费者权益保护法催生了公众追求知情权、选择权、公平交易权、安全保障权、监督权的权利意识与法治意识。“3.15”精神已经成为公平公正的法律精神的代名词,超越了消费品市场,并成为资本市场、劳动市场以及其他生产要素市场中构建法治秩序的法律文化动力。

界面新闻:简要地说,您怎么总结国有企业改革在这几个阶段的基本模式呢?

刘俊海:我国国有企业改革的历程概括为三步曲。1978年以前实行计划经济体制,国有企业的产权结构与治理结构处于“物权模式阶段”。此后直到1992年南巡讲话之前,国有企业处于“债权模式阶段”,国家是所有权人,企业经营者和国家签订合同。南巡讲话之后,我国发现了股份制的魅力,按照现代公司治理的基本要求把全民所有制企业法调整的全民所有制企业转变成公司法调整的现代公司,确定了国家股东享有股权、企业享有法人财产权与经营权的“股权模式(公司制模式)阶段”。我国国有企业由此走上了一条公司制改革的康庄大道。

公司法修改推行注册资本弹性化的改革

界面新闻:2001年中国加入世贸组织,是一个里程碑的事件。在此之后,中国的商事法律体系是如何适应全球化的?

刘俊海:加入WTO提升了中国的经济发展总量。我们也看到了绝大多数发达国家是法治大国,看到了经济发展和法治建设之间的内在联系。作为守约践诺的民族,我国积极对标WTO规则,按照经济全球化的要求审视1978年以来的商事立法体系,修改了与贸易有关的几乎所有商事法律(包括三套外商投资企业法),删除了与WTO规则不相符合的条文,如要求外商企业采购当地原材料,针对外商企业“两免三减”的超国民待遇。这些立法改革充分体现了市场经济的平等原则。

自2001年开始,我开始研究《公司法》的全面修改课题。2002年,我在《中国法学》第六期发表了《中国加入世贸组织后公司法的修改前瞻》,主张全面修改《公司法》,认为新《公司法》应坚持公司的法人性与营利性;承认公司的社会性,确认公司的社会责任;抛弃社团性,承认一人公司。建议立法者更加尊重公司自治、公司自由、公司民主和公司权利,大幅减少国家行政权和国家意志对公司生活的不必要干预;废除公司经营范围制度,重视公司章程和股东协议的效力,对各类公司一律采行登记制为主、审批制为辅的设立原则,允许公司选择法定代表人的一元化或多元化。主张大胆引入授权资本制,改进资本维持原则,放宽对股东出资形式的限制,明确验资机构对债权人和投资者的民事责任,原则上废除法定最低注册资本原则。主张实现外商投资企业立法与公司立法的并轨,赋予外商投资企业国民待遇;法院和仲裁机构应积极受理公司法未作规定或规定不明的公司纠纷案件。

我曾多次参加立法机关召开的《公司法》修改专家座谈会,不少观点被2005年《公司法》所采纳。比如,《公司法》第20条第3款引进了“揭开公司面纱”制度,倘若控制股东为逃避法律义务或责任而违反诚实信用原则,滥用法人资格或股东有限责任待遇、致使债权人利益严重受损时,法院或仲裁机构有权责令控制股东直接向公司债权人履行法律义务、承担法律责任;该法第5条还明确了“公司的社会责任”理论,要求公司既要为股东赚钱,又要承担社会道义;该法第64条确立了一人公司“法人格滥用推定”制度,如果一人股东不能证明个人财产和公司的财产是分离的,原则上就推定一人股东滥用公司人格了,对公司债务承担连带责任。

《公司法》第152条还导入了英美法系的股东代表诉讼制度。其实,早在1998年海淀法院就受理了全国首例股东代表诉讼案件。小股东为了维护公司的利益,挺身而出,代表公司状告大股东。当时海淀法院曾向我咨询,我就建议该院立案。公司治理失灵,法院不该失灵。如果法院不维护公司和小股东的权益,怎么能指望大股东问责自己呢。

界面新闻:2013年公司法修改,有哪些影响深刻的变化?

刘俊海:最核心的亮点是推行注册资本弹性化的改革,注册资本由实缴制改成认缴制,由最低注册资本制度改为原则废除最低注册资本,只在27个行业内保留;废除了法定年检制度,建立了现在大家熟悉的年报制度;废除了股东最低货币出资的规定;废除了法定的验资程序,因为很多验资报告是虚假的。“先证后照”改为“先照后证”、“多证分离”改为“多证合一”。原来是先证后照,先领行政许可后拿批文;改成先办营业执照后拿批文,有助于倒逼政府主管部门简政放权,提高行政效率;强调行政监管服务于消费者权益保护,中小投资者权益保护,服务于公平的交易与竞争秩序的呵护。这概括称为“放管服(扶)”。“放”就是下放审批权,“管”是事中事后监管。“服(扶)”就是服务和扶持广大消费者、投资者与中小微企业。

实现注册资本的弹性化有助于鼓励大众创业、万众创新,但交易安全受到了冲击,问题也逐渐暴露出来。像现在P2P不断暴雷,一些理财管理行业监管缺失,很多私募基金管理公司从工商局领取营业执照后没有去中国证券基金者协会办理主体登记和产品备案手续。这意味着,行业协会对此类基金管理公司没有自律,行政监管部门亦不知道其存在,只有工商局核发的营业执照。由于监管漏洞的存在,这些公司疯狂发展下线,拿到钱之后挥霍掉,或者转移到境外。

总体说来,“宽进”基本做到了,但“严管”还没有完全到位;“放”的成绩不小,但“管”与“服”还存在短板。

界面新闻:对于这个问题,接下来该如何进行有效的制度设计?

刘俊海:市场有眼睛,法律有牙齿。既要按照重典治乱、猛药去疴的理念,激活民事责任、行政责任与刑事责任,也要激活第四大法律责任——失信制裁。治本之策是建立健全社会信用体系。首先要建立诚信褒奖(守信激励)制度,激励市场主体见贤思齐;其次要建立失信惩戒(失信制裁)制度,以维护交易安全。既要加大政府监管力度,也要倡导投资者与消费者自我保护,不要迷信审计报告、财务会计报告、资产负债表,现金流量表等,因为这些财务信息有可能造假。

界面新闻:2012年以来商事立法体系的发展总体上有哪些特点?

刘俊海:首先,商法法律体系的构建朝着更加精准、更加公平的方向去努力。

2012年以前的立法工作倾向于宜粗不宜细,之后主张宜细不宜粗;其二,规范与发展并重,更加注重规范与法治。立法工作过去重发展、轻规范,现在强调规范和发展并重;其三,诚信和创新并举。2012年以前,比较注重创新的作用,诚信往往被忽视了,一些首富号召年轻学生确立“一年赚一个亿的小目标”,只讲发财,忽视诚信。还有网约车平台爆出负面舆论事件,都是沿袭了过去粗放式的发展理念;第四,公平和效率并重,更加注重公平。之前强调效率优先,兼顾公平,就是对公平不够重视。现在存在着失信收益低于失信成本、维权成本高于维权收益、守信成本高于守信收益的现实问题。商业腐败、商业欺诈、商业垄断、失信犯罪的一系列问题意味着将来的改革政策要“义利并举”,公平和效率并重,更加注重公平;第五,安全与快捷并重,更加注重安全。过去很多商业模式有问题,很多企业家都想挣快钱、大钱。今后,企业发展速度要适度放慢,要更加注重法律风险防范、金融安全、国家安全。这就需要建立协同监管、法治监管、从严监管、精准监管的模式;第六,立法逐渐科学化,朝着民主立法、精准立法、透明立法、开门立法的方向发展。我们要反对有些部门把权力塞到法律里面,作为私货;倡导规范、严格、文明、透明执法,打造亲清新型政商关系。政府在剥夺或限制行政相对人权力的时候,必须牢记“主体法定、职权法定与程序法定”的理念,切实做到“法无授权不可为、法定职责必须为、违法作为必问责”。

优化营商环境的核心是处理好政企关系

界面新闻:中国政法大学连续六年评估法治政府建设情况,今年新增了“营商环境的法治保障”这一项。越来越重视优化营商环境、保护民营企业家的权益,有什么意义?

刘俊海:第一,优化营商环境有助于全面建成小康社会。实现民富国强,要打通两个通道,一是财富上升通道,二是消费绿色通道。营商环境是恶劣的,消费环境好不了,皮之不存,毛将焉附。“小康社会”不仅是一个经济指标,还是重要的心理指标、社会指标——让人民的幸福感、获得感、安全感持续增强;第二,有助于全面深化改革。过去,一些地方的政商关系不和谐,新官不理旧账。政府对于企业服务不够。一些地方政府违反法定职责,错误地乱处罚。因此改革的难点问题是处理好政府和市场的关系,协调好有形之手和无形之手的关系;第三,有助于全面依法治国。依法治国的核心是法治政府建设,要让政府用好、用够、用足法律赋予的行政指导、市场准入、行政监管和行政处罚等各个权限;第四,有助于增强民族经济的全球竞争力。如果优化营商环境做不好,资本可能流向了其他国家和地区。

在世界银行发布的《2013年营商环境报告》中,中国位列第96名。2017年,我国营商环境的世界排名提高了18位。2018年,中国的营商环境排名跃居46名。但毋庸讳言,第46名的位置与我国作为全球第二大经济体的地位仍不匹配。因此,我们必须快马加鞭,构建亲清新型政商关系,进一步优化营商环境。

打造投资者友好型的法治化的营商环境,核心是处理好政企关系。也要处理好商人与商人的关系,商人与消费者的关系。只有优化营商环境,才有望尽快走出经济低谷,焕发经济发展的活力。我国目前劳动力廉价的优势在慢慢丧失,下一步要向法治要红利。良好的法治化营商环境应当是核心生产力。要贯彻两个毫不动摇的思想,必须打造民营经济友好型的法治营商环境。实践已经证明,法治才是民营企业最好的定心丸。

界面新闻:商事司法方面,商事审判制度的显现是在什么时期,何时经济审判庭开始出现,商事领域的专业审判庭,例如清算与破产审判庭、金融审判庭、国际商事法庭等又是怎么逐步出现的?

刘俊海:改革开放之初,很多法院组建经济审判庭,其职责限于审理经济合同纠纷,尤其是法人与法人之间的经济合同纠纷。也就是说,个人与个人之间的合同纠纷归民事审判庭。这种设置是不科学的。1992年以后,很多地方法院陆续设立了商事审判庭。民事案件与商事案件既有私法的共性,也有很多差异性。例如,商人与商人之间除非存在明示特别约定,否则不应推定存在“赠予”或“无偿借贷”的关系。所以,商事审判有其独特的特点,和传统民事审判不一样。后来在商事审判庭的基础上又发展出金融审判庭、电子商务审判庭、知识产权法院、国际商事法庭等。十八大以来尤其是推行员额制改革后,法官面临着职业化、专业化的挑战与机遇。倘若苛求某位法官今天审理票据,明天审理股东资格争议,后天审理破产案件、P2P的纠纷,就会有碍法治建设中的工匠精神。所以,现在不断细化审判职责是好事,有助于避免“同案不同判”的尴尬局面。

界面新闻:改革开放四十年,中国商法的发展历程中能总结出哪些经验和教训?对于中国商法的前景展望,您有哪些制度性设计的建议?

刘俊海:法乃公器。法乃治国之重器。商法是市场经济的守护神。为更好实现商法领域的良法善治,有必要指出未来的改革方向。第一,未来的商事立法要立足于中国国情,发现市场经济领域,包括资本市场、消费品市场、劳动力市场、旅游市场、互联网金融市场等存在的现实问题,以坚持问题导向的思维去立法,同时要注意大胆吸收借鉴国际上成熟的判例;第二,未来商事立法要强调精准度,做到宜细不宜粗,扭转“草色遥看近却无”的现象。由于法院审理的案件越来越多,很多合同当事人对同一条款有不同理解,甚至还导致了法院同案不同判现象。这都和法律缺乏可操作性有关系;第三,要强调法律的统一化,理顺一般法和特别法的关系。特别法可以有,但底线要求是:对公众利益保护的水准只能更高,不能打折;第四,要更加强调法律的公平性。公平、公正是商法的生命线所在。没有公平就没有可持续的效率。