光明网评论员：防卫权优先的风险必须由侵害人承担

光明网评论员：昨天（1月1日）有媒体报道说，12月30日，云南省检察院就公众关注的“丽江反杀案”发出通报称，防卫行为人唐雪的行为属正当防卫，依法不负刑事责任。同日，丽江市永胜县检察院对该案撤回起诉，并对唐雪做出不起诉决定。

据早前丽江市永胜县检察院对此案做出的起诉书，该案发生在2019年春节期间。2月8日晚，防卫行为人唐雪在住家附近因醉酒的被防卫人李某拦其乘坐的送行车而产生纠纷。2月9日凌晨1时许，李某持菜刀来到唐家，用菜刀对唐家大门进行砍砸。唐雪听到砸门声，拿了两把水果刀出门查看情况，随即与李某扭打在一起，被劝阻者拉开后，李某往外跑的过程中扑倒在地，送医不治死亡。

此案经媒体披露后，引发社会广为关注。如果此案以上述丽江市永胜县检察院起诉书（永检公诉刑诉[2019]186号）所诉罪名定罪“防卫过当”，则是对近年全国各级法院对防卫不法人身侵害的行为进行肯定的法律导向的变向。对公众的关注，云南省检察院回应称，该院对此案高度重视，已派人阅卷，对案件事实、证据依法全面审查，指导案件办理。现在，丽江市永胜县检察院对该案撤回起诉，并对防卫不法侵害的行为人做出不起诉决定，无疑是对防卫行为的正向肯定，保证了法律适用上的一致性。

防卫行为，是刑法学以及刑事司法实践中的一个热点问题。中国刑法有关条款为防卫行为加上了限制性定语“正当”以及“过当”。既有“正当防卫”，当有“不正当”、也就是“过当防卫”或“防卫过当”。然而，在实践中，即使是法官，也很难在裁量中精确地把握“正当”与“不当”的度，也很难确定将自己所认为的“正当”或“不当”还原至案发当时，就一定会产生正当或不当的结果。

不过，最根本的还在于，防卫正当还是防卫过当的认定，并非是法官在审理案件进行裁量时“觉得”困难，而是防卫行为人在实施防卫行为时的“不能”。因为实施防卫的行为人，即使听到不法侵害人表达出的“犯意”动机——且不论此中还有相当多的表达其实只是威吓，以使被侵害人放弃抵抗的企图——也很难判断语言表达有否夸张成分以及真假，同时也很难从肢体动作上判断不法侵害者的行为烈度走向以及所产生的后果。

将法官在安静的办公室或平静的法庭都难以把握其度的“正当”或“过当”的限制性规定，加诸实施防卫行为时瞬息万变的现场，这种限制无疑只是对不法侵害实施防卫的行为人的限制。而主动施加不法侵害的人，其行为既为不法，本不存在正当还是过当的问题。不可否认的是，在相当多情形之下，犯罪行为人的侵害烈度与被侵害人的反抗程度相关，其在选定被侵害对象时，往往已经事先对侵害对象的反抗做出估量。也正因如此，不法侵害的行为人，总是要在经“犯意”和肢体动作表达而显露出的“气势”上压倒被侵害人，显然，在这种情形之下，如果被侵害人的反抗行为“正当”而非“过当”地对等侵害人的行为，则几乎可以肯定会引来毫无“正当”与“过当”负担的侵害行为实施者的侵害行为升级，由此产生更严重的侵害后果。

设身处地地设想，如果对等而非“过当”地对不法侵害实施防卫行为，那么侵害行为就不会被制止，防卫行为只会成为侵害行为升级的直接动因；如果要制止不法侵害行为，防卫权优先所具有的风险，必须由主动实施不法侵害的行为人来承担。