园林市政工程,有些苗子换不得!

施工方将授权品种私自替换为普通种的行为是否构成犯罪?

首先为本文界定以下几个概念:

1、施工方:本文所称施工方,是指园林绿化项目(主要为市政项目)中相对于甲方和设计方而言,具体负责工程施工的中标企业。

2、授权品种:指具备下列条件的苗木品种:经过人工培育的或者对发现的野生植物加以开发,具备新颖性、特异性、一致性、稳定性,并有适当命名;属于国家植物品种保护名录中列举的属或种;品种权申请人提出申请,经实质审查符合规定,由国家林业和草原局颁发品种权证书,并予以登记和公告;品种权未过期。近几年乔木类的授权品种有柽柳属的‘鲁柽1号’、紫荆属的‘四季春1号’、杨属的‘朝霞杨’等。

3、普通种:是指相对于授权品种而言,不具有(国内)新品种权的树种或品种。如银杏、国槐等传统乡土树种;法桐、刺槐、金叶复叶槭等早期国外引进的树种或品种;美国红枫‘秋火焰’、欧洲小叶椴‘绿塔’等未在国内注册品种权的国外引进品种;以及其他一些因过期等原因失去品种权的苗木品种。

4、私自替换行为:指施工方未征得项目甲方和设计方同意,私自将设计清单中要求栽植的授权品种替换为普通种的行为。

我国《植物新品种保护条例》对植物新品种权侵权行为作出了明确定义,以下三类可认定为对授权品种构成侵权:一是未经品种权人许可,生产或者销售授权品种的繁殖材料的行为;二是将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的行为;三是假冒授权品种的繁殖材料的行为。

《植物新品种保护条例实施细则(林业部分)》第六十四条规定,《条例》所称的假冒授权品种,是指:使用伪造的品种权证书、品种权号的;使用已经被终止或者被宣告无效品种权的品种权证书、品种权号的;以非授权品种冒充授权品种的;以此种授权品种冒充他种授权品种的;其他足以使他人将非授权品种误认为授权品种的。

本文所讨论的将授权品种私自替换为普通种的行为,对应的正是“以非授权品种冒充授权品种的”假冒授权品种行为,构成了对授权品种的侵权。

《植物新品种保护条例》第四十条规定:假冒授权品种的,由县级以上人民政府农业、林业行政部门依据各自的职权责令停止假冒行为,没收违法所得和植物品种繁殖材料;货值金额5万元以上的,处货值金额1倍以上5倍以下的罚款;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

《种子法》第七十三条规定:假冒授权品种的,由县级以上人民政府农业、林业主管部门责令停止假冒行为,没收违法所得和种子;货值金额五万元以上的,并处货值金额五倍以上十倍以下罚款。第九十一条规定:违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

本文所述施工方通过“私自替换行为”假冒授权品种的,侵权所得基本都在5万元以上,品种权人有权对其提起诉讼,要求施工方赔偿违法所得的1-5倍,同时停止假冒行为。停止假冒行为的方式有两种,一种是施工方将已经栽植的非授权品种全部挖除,重新采购并栽植真正的授权品种;二是在征得甲方及设计方同意的情况下,依法进行设计变更,将授权品种变更为非授权品种,变更后各方均不得再以授权品种名义进行任何形式的宣传。

《中华人民共和国招标投标法》规定,投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标的,中标无效,给招标人造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

“低价中标”在绿化项目中时有发生。因绿化项目的主材是苗木,低价中标的施工方在施工过程中通过“以次充好”“以假乱真”的方式压缩成本,以非正规途径获得中标,属不正当竞争行为,施工过程中“私自替换行为”也显然会给招标人造成损失,同时构成对授权品种的侵权。

施工方“私自替换行为”在知识产权角度看属于侵权,在招投标和合同角度看属于欺诈,多项法律都规定了侵权或欺诈行为情节严重的,除依法进行民事赔偿外,还须承担刑事责任。绿化项目中施工方“私自替换行为”是否属于情节严重,举例论证如下:

现假设‘东方红’为栾树属新品种,具有新品种权,米径15公分工程苗市场价为8000元/株,而与其同属的普通栾树,同规格市场价为1400元/株。某市主干道绿化提质升级项目中设计了米径15公分‘东方红’800株,且通过了政府财评,甲方以该品种市场价进行项目造价预算,而后招标。

某施工单位在投标过程中了解到,‘东方红’市场价为8000元/株,而普通栾树市场价仅为1400元/株,中标后,为追求利润最大化,在未与甲方及设计方沟通的情况下,私自采购1400元/株的普通栾树,假冒8000元/株的授权品种‘东方红’,项目现场验收人员因不具备相关专业知识而未能及时识别。最终,施工方将授权品种‘东方红’私自替换为普通种栾树,构成了对授权品种‘东方红’的侵权,以及对招标方的欺诈,因侵权和欺诈行为获利(8000-1400)*800=528万元。在本假设案例中若甲方也参与其中,协助施工方完成“私自替换行为”并从中获利,则甲方相关人员违反了更为严重的罪责。

本假设案例中施工方的侵权及欺诈行为造成如下影响:甲方所在城市的财政损失528万元;项目所在街道的景观效果大打折扣,换树成本高昂,影响时期久远;由于施工方的违法行为,造成‘东方红’所有权人损失640万元订单,且对所有权人及授权品种造成名誉损失。综上基本可以定义为情节严重,因此,在咨询多位律师后笔者认为,(尤其是大型市政项目中)施工方将授权品种私自替换为普通种的行为情节严重,除属于侵权和欺诈外,还构成犯罪,相关部门有权对其依法追究刑事责任。

施工方将授权品种私自替换为普通种的情况,除一部分属于利益熏心、唯利是图外,还有一部分则是因为无知或轻视。国内授权品种应用时期并不久,施工方对授权品种的了解还不够深刻。很多施工方不懂品种权,以为授权品种与普通种一样,对授权品种的轻视,是施工方后期“铸成大错”的原因之一。一些施工方对授权品种的价格掌握不精准,询价时模棱两可,低价中标后又进退两难,最终为了利益铤而走险,一步错步步错。近几年主管部门对施工方的处罚明显增多,今后的监管会更严格,这就要求施工方要谨慎细致,不能再像以前一样粗放式发展,在应用授权品种时更要“重点对待”,取得正式授权,否则就会埋下无穷后患。

除施工方外,设计方也应对授权品种加以重视,要了解并掌握授权品种的特性,在苗木栽植清单名称一栏中直接写明授权品种的品种名而非树种名,确保拉丁名准确无误,对授权品种的品种名加粗、加星或备注,提醒施工方在采购时提起注意。