2016年以来，证券业监管风向趋严，证券公司违规代销金融产品的行为屡屡被开出罚单；2019年底，最高院发布《九民纪要》，明确提出金融产品销售者未尽适当性义务，导致金融消费者在购买金融产品过程中遭受损失的，应当承担赔偿责任。近年来，证券公司代销金融产品业务“踩雷”事件频发，相关单位因此可谓损失巨大。为厘清监管要求，辨析相关雷点，现结合相关公开案例，特就证券公司代销金融产品可能存在的法律风险梳理如下：
一、证券公司代销金融产品的监管规定
我国现行法律框架中，针对证券公司代销金融产品的主要规范性文件为中国证券监督管理委员会发布的《证券公司代销金融产品管理规定》（下称“《代销规定》”），该规定首次发布于2012年11月，修订于2020年3月。
根据《代销规定》，证券公司代销金融产品，应当经公司住所地证监会派出机构审批[1]；应当建立委托人资格审查、金融产品尽职调查与风险评估、销售适当性管理等制度[2]；应当向证监会派出机构报备金融产品说明书、宣传推介材料和拟向客户提供的其他文件、资料[3]；应当了解客户的身份、财产和收入状况、金融知识和投资经验、投资目标、风险偏好等基本情况，评估其购买金融产品的适当性[4]；应当采取适当方式，向客户披露委托人提供的金融产品合同当事人情况介绍、金融产品说明书等材料，全面、公正、准确地介绍金融产品有关信息[5]；不得开展虚假宣传、给予客户回扣、与客户分享投资收益、分担投资损失、收受委托人的财物等违规行为[6]。
除《代销规定》外，证券公司代销金融产品还应遵守其他证券业务相关的法律法规，包括但不限于《证券公司监督管理条例》、《证券公司分支机构监管规定》、《关于加强证券经纪业务管理的规定》、《公开募集证券投资基金销售机构监督管理办法》、《证券期货投资者适当性管理办法》、《证券经营机构投资者适当性管理实施指引（试行）》、《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国反洗钱法》、《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》等。相关规定散落于上述法律法规或者规范性文件中，从主体及具体操作要求等角度强化了对证券公司代销金融产品的监管，相关内容与《代销规定》互为补充。
二、证券公司违规代销金融产品可能遭受行政处罚
根据公开信息显示，2016年以来，证监会已就证券公司代销金融产品中的违规行为开出了大量罚单，并且被处罚的单位中不乏行业内知名的头部证券公司。
考察相关处罚文件可知，证券公司违规代销金融产品遭受处罚的情形主要表现为以下几方面：
1. 分支机构或员工未经批准，擅自代销金融产品
证券公司分公司或相关员工代销未经批准的金融产品，是此前证监会针对证券公司违规代销金融产品作出处罚的最普遍情形。如2017年8月，青岛证监局向XX证券股份有限公司青岛分公司出具警示函，原因为“XX证券青岛地区营业部部分员工于2015年5月至6月期间擅自销售非XX证券自主发行或代销的金融产品”；2017年5月，河南证监局向XX证券出具《关于对XX证券股份有限公司实施责令改正等措施的决定》，主要原因为“XX证券鹤壁分公司未经公司总部批准，擅自代销金融产品”；2019年4月，广东证监局对XX证券东莞东城中路证券营业部出具警示函，主要原因为“该营业部存在员工私下为私募基金介绍私募基金购买人，私自推介非XX证券代销的金融产品，并且向投资者承诺保本保收益的行为”。除上述案例外，根据网查信息，总公司注册于广东东莞、辽宁大连、吉林长春、湖南长沙的几家知名证券公司也均曾因同类行为收到过证监会出具的处罚性文件。
2. 客户适当性管理不足
证券公司向客户推荐金融产品时未履行销售适当性管理义务是相关单位遭受证监会处罚的重要情形。如2016年12月，江苏证监局对XX证券采取了暂停开展代销金融产品业务六个月的行政监管措施，主要原因为“XX证券梁溪路营业部未尽到充分了解客户的义务，投资者背景调查流于形式”；2018年5月，上海证监局对XX证券上海仙霞路营业部采取了出具警示函的监督管理措施，主要原因为“该营业部在代销非公开募集产品的过程中，存在投资者购买相关产品的资金系由营业部的6名员工汇集，营业部明知该投资者提供的信息不真实、不准确，未告知其后果，也未拒绝向其销售产品”；2020年4月，黑龙江证监局对XX证券哈尔滨中山路证券营业部下发一则行政监管措施决定书，主要原因包括“营业部向客户推介信托计划产品时，未能在合格投资者适当性评估过程中对客户提供的相关材料存在工作入职时间、近3年本人年均收入、家庭年均收入和投资经验等信息的合规性、准确性进行审慎评估和审核，在未能充分了解客户信息”。除上述案例外，总部位于北京西城的XX银行及总公司注册于广西桂林、北京东城、北京朝阳的几家知名证券公司也均曾因同类行为收到过证监会出具的处罚性文件。
3. 虚假宣传及宣传行为不合规
证券公司未能根据《代销规定》的要求全面、公正、准确地介绍金融产品，可能遭受行政处罚。如2016年11月，XX证券被深圳证监局要求整改，原因为“XX证券在多地开展代销金融产品业务时存在将‘资产管理计划’错误描述为‘信托’”；2019年8月，江苏证监局对XX证券采取责令改正监督管理措施，主要原因为“XX证券在代销某专项资管计划过程中，存在使用未经报备的宣传推介材料的情形”；2020年4月，黑龙江证监局对XX证券哈尔滨中山路证券营业部发出行政监管措施决定书，原因之一是其员工在向客户推销金融产品时，存在承诺保本保收益等不当表述。
4. 其他情形
除上述情形外，证券公司在代销金融产品的过程中还可能因其他违规行为受到行政处罚，且监管机关不限于证监会。如2016年2月，浙江证监局对XX证券采取行政监管措施，主要原因包括XX证券存在“从业人员替客户办理证券交易操作、未按规定办理《经营证券业务许可证》变更手续等行为”；2019年，先后有9家知名证券公司因反洗钱工作不到位被证监会采取行政监督管理措施或被中国人民银行处罚，其中主要原因包括上述单位在代销金融产品过程中未按照规定保存客户身份资料和交易记录、未按照规定履行客户身份识别义务、未按规定履行报送可疑交易义务；2020年8月，湖南证监局出具《关于对XX证券股份有限公司采取责令改正并增加内部合规检查次数行政监管措施的决定》，主要事由既包括XX证券未履行销售适当性管理义务、宣传说明不充分，也包括XX证券在资产管理业务中尽职调查过程不够审慎、在代销费用外向客户收取额外收益等情形。
总之，考察证券公司违规代销金融产品遭受处罚的案例，其被处罚的情形主要包括“分支机构或员工未经批准，擅自代销金融产品”、“客户适当性管理不足”以及“宣传不合规”等行为，同时也包括其他未能严格依照《代销规定》履行销售义务的违规行为，如未履行受托前的尽职调查义务、违规向客户收取收益、相关行为违反法律法规规定等。
三、证券公司违规代销金融产品给客户造成损失的，可能需承担赔偿责任
2019年11月14日，最高人民法院发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》，其中第74条明确规定：“金融产品发行人、销售者未尽适当性义务，导致金融消费者在购买金融产品过程中遭受损失的，金融消费者既可以请求金融产品的发行人承担赔偿责任，也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任，还可以根据《民法总则》第167条的规定，请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任。”上述规定进一步明确了证券公司违反适当性义务给投资者造成损失的，应当承担赔偿责任。
实际在此前司法实践中，虽可能因监管机构参与主持调解等各种原因导致经公示的相关判决较少，但已存在法院判决证券公司违规代销金融产品时需承担赔偿责任的案例。如在江苏高院2016年公布的金融消费者权益保护典型案例之案例二[7]中，A公司于2013年委托甲证券公司代销B合伙企业的合伙份额。同年8月19日，经甲证券公司推介，金某以普通合伙人身份在甲证券公司处签订一份B合伙企业合伙协议，协议约定入伙金额为100万元。在甲公司推介过程中，其员工做出过该产品是一款保本保收益产品，年收益11%，没有任何风险的口头承诺。法院认为：甲证券公司未经相关部门批准接受A公司委托代销B合伙企业的合伙份额，违反了《证券公司代销金融产品管理规定》第六条。甲证券公司违规代销上述合伙产品，并向金某推介案涉合伙产品的过程中，并未如实告知金某代销的案涉合伙产品未获批准的事实，侵害了金某的知情权，一定程度上影响了金某对合伙产品风险程度的判断，应对金某遭受的损失承担相应的赔偿责任。最终法院判决甲证券公司赔偿金某损失216850元。
在那海斌、苏丽华与XX证券股份有限公司、XX证券股份有限公司太原长风街证券营业部侵权责任纠纷一案[8]中，第三人许静为XX证券长风街营业部总经理，常克凡为XX证券长风街营业部总经理助理（副总）。2014年，许静、常克凡向二原告那海斌、苏丽华推介虚构的XX证券公司新三板基金理财产品，谎称XX证券公司对该理财产品保证本息，并与二原告签署了其私自印制的《基金委托理财协议》。汇款后许静给二原告出具盖有XX证券公司假公章的《基金委托理财协议》、《承诺函》及盖有XX证券假财务章的《XX证券股份有限公司新三板基金缴款确认单》。后投资款无法收回，二原告将XX证券作为被告向法院提起诉讼。一审法院经审理认为，“二原告作为普通人有理由相信第三人许静所称业务的真实性和其提供的盖有XX证券公司公章协议的真实性，并有理由相信第三人许静的行为系职务行为。”“而被告XX证券长风街营业部在许静长达几年的犯罪过程中，并未引起警觉，直至第三人许静被太原市公安机关抓获逮捕。上述情形之所以能发生，与二被告规章制度不健全、用人失察、对公司高级管理人员监管不力密不可分……二被告的过错与二原告的损失具有直接的因果关系，故二被告应对二原告97927500元的损失承担85%即83238375元的赔偿责任，二被告赔偿后可向许静等相关犯罪人追偿。”类似的案件还有XX证券系列案件，即自然人张慧珍、梁惠娟、史文仪等三十余人与XX证券有限责任公司财产损害赔偿纠纷案，上海市浦东新区人民法院均认定XX证券对于其员工刘永盛、李杰非法吸收公众存款给原告造成的损失应承担赔偿责任，应赔偿原告损失的80%。
综上，证券公司代销金融产品过程中，如存在未履行销售适当性管理义务、销售未经批准的金融产品、未就分支机构、员工的侵权行为履行管理义务以及其他违反《代销规定》的行为，均有可能在诉讼纠纷中被判决就客户的损失承担赔偿责任。
自2012年起，我国证券公司代销金融产品业务全面铺开尚不足10年，行业尚未完全成熟，监管者、经营者以及投资者可能都尚处于“摸着石头过河”的阶段，这直接导致实践中监管尺度和要求一定程度上呈现出变动不居的状态，为证券公司合规代销金融产品带来了更高的专业压力。本文仅依据现有公开案例对证券公司代销金融产品可能存在的法律风险进行简要梳理，供业内人士参考与指正。
[1] 《证券公司代销金融产品管理规定》第三条：“证券公司代销金融产品，应当按照《证券公司监督管理条例》和证监会的规定，取得代销金融产品业务资格。证券公司住所地证监会派出机构按照证券公司增加常规业务种类的条件和程序，对证券公司代销金融产品业务资格申请进行审批。”
[2] 《证券公司代销金融产品管理规定》第六条：“证券公司代销金融产品，应当建立委托人资格审查、金融产品尽职调查与风险评估、销售适当性管理等制度。证券公司应当对代销金融产品业务实行集中统一管理，明确内设部门和分支机构在代销金融产品业务中的职责。禁止证券公司分支机构擅自代销金融产品。”
[3] 《证券公司代销金融产品管理规定》第十条：“证券公司应当在代销合同签署后5个工作日内，向证券公司住所地证监会派出机构报备金融产品说明书、宣传推介材料和拟向客户提供的其他文件、资料。”
[4] 《证券公司代销金融产品管理规定》第十二条：“证券公司向客户推介金融产品，应当了解客户的身份、财产和收入状况、金融知识和投资经验、投资目标、风险偏好等基本情况，评估其购买金融产品的适当性。证券公司认为客户购买金融产品不适当或者无法判断适当性的，不得向其推介；客户主动要求购买的，证券公司应当将判断结论书面告知客户，提示其审慎决策，并由客户签字确认。”
[5] 《证券公司代销金融产品管理规定》第十三条：“证券公司应当采取适当方式，向客户披露委托人提供的金融产品合同当事人情况介绍、金融产品说明书等材料，全面、公正、准确地介绍金融产品有关信息，充分说明金融产品的信用风险、市场风险、流动性风险等主要风险特征，并披露其与金融合同当事人之间是否存在关联关系。”
[6] 《证券公司代销金融产品管理规定》第十四条：“证券公司代销金融产品，不得有下列行为：（一）采取夸大宣传、虚假宣传等方式误导客户购买金融产品。（二）采取抽奖、回扣、赠送实物等方式诱导客户购买金融产品；（三）与客户分享投资收益、分担投资损失；（四）使用除证券公司客户交易结算资金专用存款账户外的其他账户，代委托人接收客户购买金融产品的资金；（五）其他可能损害客户合法权益的行为。证券公司从事代销金融产品活动的人员不得接受委托人给予的财物或其他利益。”
[7] 审理法院为江苏省盐城市亭湖区人民法院，案号为（2015）亭商初字第0931号。
[8] 审理法院为山西省高级人民法院，案号为（2018）晋民初26号。