微商恶意仿冒搭车“民间小吃新零售”侵犯商业秘密罪

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【摘要】我国《刑法》对侵犯商业秘密罪的概念、犯罪的主观方面及诉讼形式等方面尚待完善 ,可参考借鉴其他国家的立法以及 TR IPS协议的规定进行改善。本文介绍了侵犯商业秘密罪的含义及国外的立法 , 对我国《刑法》的立法完善提出建议。

关键字侵犯商业秘密罪 商业秘密

一:商业秘密的含义

我国《刑法》第 219条规定 ,商业秘密 ,是指不为公众所知悉 , 能为权利人带来经济利益 ,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。从我国刑法的规定可以看出 ,我国对商业秘密的规定采四要素说 ,即秘密性。商业秘密不为公众知晓。 价值性 ,是指商业秘密通过现在或将来的使用 ,能够给权利人带来现实或潜在的经济利益。实用性 ,即商业秘密的客观有用性。 管理性 ,就是说权利人对商业秘密进行了管理 ,采取了适当的保密措施防止秘密泄露。在范围上来说 ,商业秘密包括技术信息和经营信息 ,包括产品、配方、工艺程序、机器设别的改进、有关研发的文件以及客户的名单、产销战略等等 ,但我国刑法并未对技术信息和经营信息的具体内涵作出列举。

第二次世界大战以来 ,侵犯商业秘密的行为遍布全球 ,给西方各国都带来了巨大的经济损失 ,于是各国都加强侵犯商业秘密犯罪的立法和国际间的合作以控制犯罪行为。

美国是世界上对商业秘密保护理论研究最为深入、立法规定最为完备的国家。《侵权法第一次重述》第一次对商业秘密作出界定 , 1797年的《统一商业秘密法》反映了对商业秘密进行严格和广泛保护的趋势 ,直到 1996年《经济间谍法》出台 ,全面确立了盗窃商业秘密的刑事责任 ,从此形成了架构严密的商业秘密保护体系。《经济间谍法》对商业秘密的定义采取的是概括式和列举式相结合的方法 ,它不仅约束发生在美国国美的侵犯商业秘密的行为 ,而且对在国外的犯罪行为同样有效。在其中有两项罪名 ,一是经济间谍罪 ,另一个是窃取商业秘密罪来分别调整这两种犯罪行为。

德国的立法也比较完善 , 1909年德国制定了《反不正当竞争法》规制越来越普遍的侵犯商业秘密的行为 ,后对此进行了修改 , 在 1986年 ,德国制定的《第二部反经济犯罪法》对前法作了彻底的修改。其特点在于规定了犯罪行为未遂的犯罪形态。前后 124个国家在长达 7年的乌拉圭谈判 ,终于于 1993年 12月 15日完成了包括 TR IPS协议在内的多个协议规则。TR IPS协议第 39条对侵犯商业秘密的行为作出规定 ,它规定构成商业秘密的三个构成要件 , 即秘密性、商业价值性和保密性。

二:我国刑法对侵犯商业秘密罪规定的不足及建议

商业秘密的概念模糊 刑法对商业秘密概念上的规定存在以下几个方面的问题 : 规定实用性没必要。参照其他各国及 TR IPS协议关于商业秘密的定义可以发现 ,它们都没有将实用性规定为商业秘密的特征 ,因为能带来经济利益的信息必然具有实用性 ,在确定商业秘密是否能为权利人带来经济利益的同时 ,还要考察其有无实用性 ,这样的做法只会增加司法成本和理论上的混乱。刑法对商业秘密的规定采取概括式立法不能适应司法实践的需要 ,应该在保留原有概括方式的基础上 ,增加列举方式已对商业秘密的范围进一步说明 ,以便对商业秘密的内涵和外延进行具体阐明 ,减少司法上的困惑和不必要的麻烦。

侵犯商业秘密罪的主观方面只能是故意 ,包括过失不合理 我国刑法第 219条第 1款规定了三种侵犯商业秘密的具体行为 ,第 2款规定明知或者应知前款所列行为 ,获取、使用或者披露他人的商业秘密的 ,以侵犯商业秘密论。这里的明知即故意 ,应知是指过失的主观心态。这说明第二人直接侵犯商业秘密的行为 , 只有出于故意才能构成犯罪 ;而第三人间接侵犯商业秘密的行为 , 不但出于故意能构成犯罪 ,甚至出于过失也规定为犯罪 ,这样规定有失偏颇。首先 ,这违反了刑法谦抑性的要求。所谓刑法的谦抑性是指指对于某种危害社会的行为 ,国家只有在运用民事、行政的法律手段和措施 ,仍不足以抗制时 ,才能动用刑罚加以解决 ,对第三人的间接过失行为 ,行为人的主观恶意较小 ,可以通过其他的方法解决 ,无需适用刑法 ;第二 ,不符合刑法的区别对待原则 ,对第二人的直接行为都要求必须是故意的主观心态才能构成犯罪 ,反而对第三人的间接行为要求更低 ,即使是过失也能构成犯罪 ,这不能体现刑法的区别对待 ,使刑罚的适用不够谨慎。

三:侵犯商业秘密罪经典案例回顾

上诉人(原审原告):温州市肯味你食品有限公司(简称肯味你公司)

上诉人(原审被告):温州味你寻食品有限公司(简称味你寻公司)

肯味你公司和味你寻公司均系从事搜罗各地民间小吃集中销售的公司。2016年9月至12月肯味你公司先后开设家景店、通泰店、江滨店,尔后又在一年内接连开设10余家门店。肯味你公司门店均以“民间吃货状元榜”为特色,采用统一的室内装潢,并于2016年10月9日开通微信公众号“肯味你民间吃货状元榜”进行网络销售。味你寻公司于2016年12月22日开设南汇店,全面模仿肯味你公司门店特色装潢,并于2017年1月11日开通微信公众号“味你寻民间吃货状元榜”进行网络销售。2017年8月24日,肯味你公司以味你寻公司侵犯其门店装璜设计著作权并实施不正当竞争行为为由诉至法院,请求判令味你寻公司立即停止侵犯著作权和不正当竞争的行为,修改其微信公众号名称,赔偿经济损失15万元,并在《温州日报》刊登声明消除影响。

温州市鹿城区人民法院一审判决:1.味你寻公司立即停止使用并拆除坐落温州市鹿城区南汇锦园3幢118室的“味你寻”店铺装潢中的青灰色仿古砖与“民间吃货状元榜”或“民间吃货排行榜”金色字样相结合的墙面装饰、布帘上红底白字不规则图形状的“味你寻”标识,以及食品展示台铺设的暗红色仿古砖墙面;2.味你寻公司赔偿肯味你公司经济损失5万元;3.驳回肯味你公司的其他诉讼请求。 肯味你公司、味你寻公司均不服一审判决,分别提起上诉。温州市中级人民法院二审判决:维持一审判决第一项;改判味你寻公司赔偿肯味你公司经济损失15万元,并在《温州日报》刊登声明、消除影响。

四:长昊商业秘密律师点评

本案系涉及新零售商业模式知识产权保护的典型案例。在“微商”等新零售模式下,移动互联网流量大、传播快等特点,为侵权仿冒行为提供了便利条件,使其有机会在短期内迅速侵权。本案中,味你寻公司在全面恶意模仿肯味你公司经营模式和特有装潢后,却以侵权行为发生时,肯味你公司门店开业不到三个月,传统媒体宣传少,尚不具有“一定影响力”,以及民间吃货状元榜的商业模式不能垄断经营为由提出抗辩,这对新形势下如何保护类似新零售模式提出了挑战。

本案提出,“微商”新零售的商品销售和宣传渠道有重大改变,不能简单根据门店营业时间短和广告宣传少等传统因素,就认定相关商品服务尚不具有“一定影响”。在侵权人恶意仿冒搭车的情况下,应降低对权利人商品服务具有“一定影响”的证明要求,并结合商品服务类别、销售金额、网络口碑、门店加盟等因素综合评判。同时,权利人搜罗各地民间小吃集中销售的经营模式虽不能垄断使用,但权利人具有标识性的营业场所特有装潢,可受法律保护。在确定法律保护范围时,既要注意合理而适度的保护,防止有一定影响的营业场所装潢被混淆而导致竞争秩序的混乱,也要重视保护竞争商家的利益及在此基础上促进有效竞争,维护公平竞争秩序的公共利益平衡。

本案判决明确了相关新零售商业模式的保护范围及其商品服务“一定影响”的考量因素,对类似案件具有指引意义,有利于更好依法保障新零售产业健康发展。

五:长昊商业秘密律师邱戈龙总结

具有下列情形之一的,应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的“明知”:

(一)知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的;

(二)因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的;

(三)伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的;

(四)其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。

具有下列情形之一的,应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的“明知”:

(一)知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的;

(二)因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的;

(三)伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的;

(四)其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。

权利人搜罗各地民间小吃集中销售的经营模式,虽然不能垄断使用,但其具有标识性的营业场所特有装潢,可受法律保护。在侵权人恶意仿冒搭车的情况下,应降低对权利人商品服务具有“一定影响”的证明要求。并且“微商”新零售的商品销售和宣传渠道有重大改变,不能简单根据门店营业时间短和广告宣传少等传统因素,就认定相关商品服务不具有“一定影响”。