# 允道 · 刑辩 #
一、导语
2021年2月20日，国务院新闻办公室就《医疗保障基金使用监督管理条例》有关情况举行国务院政策例行吹风会，针对医保诈骗犯罪呈高发多发态势的情况，公安机关将会同医疗保障部门，部署开展打击欺诈骗保专项整治行动。相信随着专项整治行动的开展，未来关于诈骗医保立案侦查的案件会越来越多。
医保诈骗案件往往涉及药品生产企业——定点医疗机构——处方医生——参保人员——赃款折现多个环节，各环节之间及内部相互勾结，共同骗取医保。
例如，行为人冒名就诊，从医院低价购买大量药品后，药品收购人及药店明知而购买，帮助犯罪分子折现药品；或是“药贩子”冒名就诊，处方医生明知其并非本人而大量开药，造成医保基金流失。一般情况下，个人使用医保卡购买药品时，负担药费总价的10%~30%，而出卖价格为药价总额的50%~60%，中间赚取药价的20%~50%。处于链条上的每个人都能牟利，而这笔钱的支出方，则是珍贵的国家医保基金。
二、诈骗医保基金的行为模式
（一）定点医疗机构
诱导、骗取参保人员住院；留存、盗刷、冒用参保人员社保卡；人证不符、恶意挂床住院、虚构医疗服务、伪造医疗文书或票据；协助参保人员开具药品用于变现，从而套取医保基金；虚记、多记药品、诊疗项目、医用耗材、医疗服务设施费用；串换药品、器械、诊疗项目；分解收费、超标准收费、重复收费、套用项目收费等。
（二）定点零售药店
虚记、多记药品；以药易药，以药易物，串换药品、物品等套取医保基金；诱导参保人员留存空刷社保卡等。
（三）参保人员
出借本人社保卡给他人使用；冒用他人社保卡就医；未病称病，替他人开药、过量开药并倒卖药品；伪造或虚开医疗票据报销；与医保定点服务机构串通，串换、多记、虚记医保项目费用、空刷社保卡及配购与本人疾病无关药品等。
（四）用人单位
用工关系作假，虚构劳动关系，为不符合条件的人员参保；缴费作假，谎报职工人数和少报缴费工资等。
三、案例归纳
本文通过在中国裁判文书网上输入“诈骗罪”、“医保基金”、“杭州地区”等关键词，检索近两年典型诈骗医保基金案例，将大致案情、涉案人员身份及量刑情节归纳整理如下：
案例一：（2020）浙01刑终627号 杭州市中级人民法院
案情简介：被告人何某和叶某在杭州市拱墅区大关路开办杭州XX路中医门诊部有限公司（以下简称祥云大关诊所）。在杭州市医保局对癌症病人实施特殊的医保政策下，被告人何某和叶某伙同他人为获取非法利益，指使诊所医生不问癌症病人实际病情及病情所需，均开具华蟾素；且通过不收取医疗费自费部分、给予现金好处费的方式，吸引癌症病人来诊所开具华蟾素，从而在医保部门核销费用后获取高额的差价。
涉案人员身份及量刑情节：
何某：诊所负责人、股东，全面负责祥云大关诊所的日常经营，决定华蟾素的进购及销售，检举揭发他人犯罪经查证属实，认定立功。
叶某：股东，犯罪时已满六十周岁，现已年近古稀，且具有自首和全额退赃情节，在共同犯罪中的具体地位和作用相对小于何敏
叶某1：负责诊所的药房管理、统计华蟾素的使用情况、确保药品出库和入库数量一致等工作。
裁判结果：何某犯诈骗罪，判处有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币三十万元；叶某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三十万元；叶某1犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元。
案例二：（2020）浙0102刑初23号 杭州市上城区人民法院
案情简介：2018年1月至2019年9月期间，被告人周某为获取非法利益，在自身没有相关疾病的情况下，使用本人的医疗保障卡或冒用葛某等人的医疗保障卡，多次到浙江大学医学院附属邵逸夫医院配取丁苯酞软胶囊等药品，后折价卖给张某（另案处理），致使国家医保基金损失至少人民币22万余元。
涉案人员身份及量刑情节：
周某：参保人员，无病空刷自己的或他人的医保卡，买药折现；如实供述，退赃退赔
裁判结果：被告人周某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元
案例三：（2020）浙0111刑初785号 杭州市富阳区人民法院
案情简介：2018年2月至2019年12月间，被告人骆某单独或伙同被告人马某在经营闻家大药房过程中，收集李某、郎某、朱某、洪某等20余人持有的医保卡，采用空刷医保药品等方式骗取国家医保基金15万余元。其中，被告人骆某于2018年2月至2019年12月间累计骗取医保基金15万余元；被告人马某于2018年11月至2019年12月间累计骗取医保基金13万余元。
涉案人员身份及量刑情节：
骆某：闻家大药房出资人、经营者
马某：药房法定代表人，累犯
裁判结果：被告人骆某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币30000元；被告人马某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币33000元；退赔在案的违法所得人民币146635.12元，发还杭州市医疗保障局富阳分局。
案例四：（2019）浙01刑终212号 杭州市中级人民法院
案情简介：朱某等人于2015年8月至2016年7月在经营杭州江干区全兴堂中医门诊部（以下简称全兴堂）期间，通过返还医药费自费部分、给予现金好处费等方式，吸引社会医保参保人员持医保卡至全兴堂就诊，以不发放药品或回收药品的方式空刷医保卡以骗取医保基金。
其通过为沈某1等30余人虚开药物处方等方法为骗取医保基金既遂63万余元，未遂14万余元；朱某等人还通过被告人范某等人收集社会医保参保人员的医保卡（病历本），然后由朱某指使相关人员操作空刷医保卡，骗得医保基金共计人民币42万余元，此外，被告人朱某等人还让挂靠在全兴堂进行针灸、推拿医疗的被告人周某，以全兴堂其他医保医师的名义虚开诊疗记录并空刷医保卡，骗取医保基金既遂14万余元，未遂14万余元。
涉案人员身份及量刑情节：
朱某：全兴堂的实际负责人，指使全兴堂内其他工作人员共同实施空刷医保卡骗取医保基金的行为
孙某：全兴堂的办公室主任，管理人员，安排人员虚开处方并对空刷医保卡的相关处方进行整理；
朱某：财务，伙同他人进行医保卡空刷操作
周某：组成团队，在全兴堂医保挂靠医生，虚开诊疗记录并空刷医保卡
范某：收集社会医保参保人员的医保卡，与朱利松合谋骗取医保基金42元余元
傅某：全兴堂医保注册医生，为空刷的医保卡虚开处方。
王某：全兴堂医保顾问，为朱利松提供空刷医保卡风险规避的医保政策指导、联络医保相关部门以帮助规避查处
翁某：全兴堂的财务出纳
周某1：全兴堂医保具体经办人，帮被告人朱利松维护全兴堂医保处方系统及医保对账等工作
徐某：全兴堂医保注册医生，虚开处方，退赃42万元。
法院认定朱某诈骗既遂120万余元，未遂28万余元；被告人孙某、王某、朱某、翁某、周某诈骗既遂106万余元，未遂14万余元；被告人周某1诈骗既遂14万余元，未遂14万余元。
裁判结果：朱某犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币50万元；孙某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币7万元范某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5万元；朱某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5万元；周某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5万元；傅某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币4万元；王某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币5万元；翁某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币5万元；周某1犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币4万元；徐某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币3万元。
四、裁判要旨及辩护要点
（一）诈骗医保基金为何定性为诈骗罪而非合同诈骗罪或保险诈骗罪？
诈骗医保基金定性为诈骗罪，主要理由如下：
1.《全国人民代表大会常务委员会关于第二百六十六条的解释》明确规定以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的，属于刑法第二百六十六条规定的诈骗公私财物的行为。
2.医保基金由政府行政拨款，根据《中华人民共和国保险法》相关规定，社会保险事业管理局作为职能机构，统筹管理医保基金，属法律授权的行政机关，其与定点医疗机构签订的医疗服务协议目的是为了保障参保人员享受基本医疗服务，促进社会保障及卫生事业发展，具有公益性。同时，该服务协议的内容与社会保险事业管理局履行其社会保障的行政管理职能密切相关，故该协议具有明显的行政协议性质。
3.从侵犯的客体来讲，合同诈骗罪侵犯的客体主要是正常的市场经济秩序及公私财物的所有权，保险诈骗罪侵犯的客体是金融秩序和公共财产所有权，而医保基金属于社会保险资金，其管理秩序具有行政管理的性质及公益目的，并非是相对自由的市场秩序。
（二）未从医保基金中支出的医疗费不计算为诈骗数额
医保诈骗案的犯罪对象是国家医保基金，未从医保基金中支出的医疗费不计算为诈骗数额。例如在案例四中，杭州市江干区人民检察院抗诉提出，周某团队人员非医保注册医师，其冒用其他医保注册医师名义开具处方，应认定周某团队的诈骗数额为90余万元。
而法院认为：1.虽然周某团队成员均非医保注册医师，其团队以其他医保医师的名义行医，违反了《杭州市基本医疗保险服务协议书》的相关规定，相应的医疗费用不能从医保基金中支出，周某等人获取上述本不能“报销”的医疗费用只是属于违规行为，不能据此得出系诈骗行为。
2.根据原审已有的证据以及二审期间新调取的证据，只能认定周某等人骗取医保基金数额为14万余元（另有14万余元未得逞），抗诉认为应认定90余万元证据不足，不能成立，本院予以纠正。
（三）并非所有超范围用药、医疗项目均符合医保诈骗行为
根据笔者所在刑事团队所办理的杭州某中医门诊部涉医保诈骗案，该案侦办机关曾就该案中涉及的“超范围使用药物的医疗机构和医生处罚问题”，向杭州市卫生和计划生育委员会发函咨询。
后杭州市卫生和计划生育委员会向杭州市公安局回函答复称：医务人员在符合规定的执业地点、类别和范围的前提下，在诊疗中使用药物是否“超越疾病适用范围”问题，这涉及到专业的医疗技术问题，一般应当通过医疗鉴定由鉴定组专家综合评判。
由此回函可见，若要认定医院在病人医嘱中加入特定医疗项目是否属于“虚开”，则需要证明医院在诊疗过程中，为病人开具的医疗项目是否超出病人的实际疾病适用范围，即病人所患疾病本不需要该医疗项目，而为其强加该项目。
若病人的病情，属于可适用该医疗项目或可不适用的非绝对性情形，那医院为病人开具该医疗项目的行为，就不属于刑法意义上的“虚开”行为。故针对该医疗项目医保基金的支出不宜认定为诈骗数额。
（四）行为人自身没有获利
如果涉案医院实施违法行为是医院的集体意志，涉案人员又不是为了自己的利益，也没有获得正常的诊疗利润，或者工资待遇之外的利益，套取的资金也全部归单位所有和支配，这种情况下可以从行为人自身没有获利，这个点来进行罪轻辩护。
（五）保护民营企业家的政策原则
2018年11月，总书记在民营企业家座谈会上发表讲话：“对一些民营企业历史上曾经有过的一些不规范行为，要以发展的眼光看问题，按照罪刑法定、疑罪从无的原则处理，让企业家卸下思想包袱，轻装前进。”
因为经济下行的压力，在相关刑事案件中，保护民营企业家的合法权益，亦是中央和司法机关领导比较倡导的，最高检张军检察长也说过，对于民营企业家涉嫌犯罪的案件，可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉，可判实刑可判缓刑的判缓刑。
在套取医保型案件当中涉嫌诈骗的案件当中，一些民营医院的院长、投资人等很容易牵涉其中，在某种程度上，民营医院的院长、投资人也属于是民营企业家。中央和最高检领导关于保护民营企业家的讲话和精神，对于辩护人为当事人争取取保候审、从宽处理也是比较有利的。
（六）情节轻微应行政处罚前置
国家医保局在2019年4月11日对外发布了《医疗保障基金使用监管条例（征求意见稿）》，明确将“医药服务行为真实存在，但申报项目、金额与真实服务行为不相符，差别不大的”认定为轻微违规行为。从立法趋势来看，在医保执法领域应“以行政处罚为主，不轻易动用刑事手段”，对于一些骗取医保基金数额较小，情节轻微的被追究刑事责任的案件，则可以需从行政处罚前置为由进行辩护。
行政处罚一般为解除医疗保障服务协议，不再支持医保基金结算服务。
根据国家医疗保障局办公室《关于当前加强医保协议管理确保基金安全有关工作的通知》（医保办发（2018]21号）的规定，定点医疗机构发生以下违约行为的，一律解除服务协议：
1.通过伪造医疗文书、财务票据或凭证等方式，虚构医疗服务“假住院、假就诊”骗取医保基金的；
2.为非定点医疗机构、暂停协议医疗机构提供医疗费用结算的；
3.协议有效期内累计3次被暂停协议或暂停协议期间未按时限要求整改或整改不到位的；
4.被吊销《医疗机构执业许可证》或《营业执照》的；
5.拒绝、阻挠或不配合经办机构开展必要监督检查的；
6.其他造成严重后果或重大影响的违约行为。
定点零售药店发生以下违约行为的，一律解除服务协议：
1.伪造虚假凭证或串通参保人员兑换现金骗取基金的；
2.为非定点零售药店或其他机构提供费用结算的；
3.将医保目录范围之外的项目按照目录内项目申报医保结算的；
4.协议有效期内累计3次被暂停协议或暂停协议期间未按时限要求整改或整改不到位的；
5.被吊销《药品经营许可证》或《营业执照》的；
6.拒绝、阻挠或不配合经办机构开展必要监督检查的；
7.其他造成严重后果或重大影响的违约行为。
被解除服务协议的定点医药机构，3年内不得申请医保定点。
相关法律法规：
一、《全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的解释》（2014年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过）
全国人民代表大会常务委员会根据司法实践中遇到的情况，讨论了刑法第二百六十六条的含义及骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的行为如何适用刑法有关规定的问题，解释如下：
以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的，属于刑法第二百六十六条规定的诈骗公私财物的行为。
二、杭州市人民政府令[第267号]《杭州市基本医疗保障违规行为处理办法》
第五条 参保人员到定点医疗机构就医或者到定点零售药店购药时，应当出示本人的基本医疗保障证（卡）。
参保人员不得有下列行为：
（一）将本人的基本医疗保障证（卡）出借他人使用，或者将本人的基本医疗保障待遇转让给他人享受，进行基本医疗保障费用结算；
（二）伪造或者冒用他人的基本医疗保障证（卡）就诊，骗取基本医疗保障待遇；
（三）通过伪造、变造、涂改医疗文书、医疗费票据等手段，骗取基本医疗保障待遇；
（四）超量或者重复配购药品、医疗器械或者医用材料，骗取基本医疗保障基金支出；
（五）变卖由基本医疗保障费用结算的药品、医疗器械、医用材料或者诊疗项目，骗取基本医疗保障基金支出；
（六）其他违反基本医疗保障制度规定骗取基本医疗保障基金支出的行为。
不符合参保条件的人员，不得采用提供虚假证明材料的方式参加本市各基本医疗保险经办机构经办的基本医疗保障，骗取基本医疗保障待遇；非参保人员不得冒用他人的基本医疗保障证（卡）或者伪造基本医疗保障证（卡）就诊。
第七条：
定点医疗机构、定点零售药店不得有下列行为：
（一）采用为参保人员重复挂号，重复或者无指征化验、检查、治疗，分解或者无指征住院等方式，提供不必要的医疗服务，进行基本医疗保障费用结算；
（二）违反基本医疗保障制度规定，将基本医疗保障基金支付范围或者约定服务范围以外的诊疗项目、医疗服务设施所产生的费用纳入基本医疗保障费用结算；
（三）违反基本医疗保险用药范围或者用药品种规定，以超量用药、重复用药、违规使用无适应症的药品，或者以分解、更改处方等方式，为参保人员配药，进行基本医疗保障费用结算；
（四）违反基本医疗保障制度规定的支付比例进行基本医疗保障费用结算；
（五）超过规定的诊疗项目、药品、医疗器械、医用材料价格进行基本医疗保障费用结算；
（六）伪造、变造、涂改医疗文书或者提供虚假医疗费用结算报表、凭据，骗取基本医疗保障基金支出；
（七）将生活用品、保健滋补品等非药类物品充当基本医疗保障费用结算范围内的药品、医疗器械、医用材料或者诊疗项目，骗取基本医疗保障基金支出；
（八）私自将非定点医疗机构、非定点零售药店接入基本医疗保障信息系统，骗取基本医疗保障基金支出；
（九）采取其他方式骗取基本医疗保障基金支出。
第十一条违反本办法第五条第二款第（一）项规定的，由社会保险行政部门处以500元以上2000元以下罚款；造成基本医疗保障基金损失的，由基本医疗保险经办机构追回基本医疗保障基金支出。
违反本办法第五条第二款第（二）项、第（三）项、第（四）项、第（五）项、第（六）项和第三款规定的，由社会保险行政部门责令退回骗取的基本医疗保障基金支出，处以骗取金额二倍以上五倍以下罚款。
参保人员涉嫌违反本办法第五条规定的，在调查、处理期间，基本医疗保险经办机构可以改变其基本医疗保障费用结算方式。
第十三条 违反本办法第七条第（一）项、第（二）项、第（三）项、第（四）项、第（五）项规定的，由社会保险行政部门责令限期改正，处以500元以上2000元以下罚款；造成基本医疗保障基金损失的，由基本医疗保险经办机构追回基本医疗保障基金支出，并按照基本医疗保险服务协议的规定追究相应的责任。
违反本办法第七条第（六）项、第（七）项、第（八）项、第（九）项规定的，骗取基本医疗保障基金支出的，由社会保险行政部门责令退回骗取的基本医疗保障基金支出，处以骗取金额二倍以上五倍以下罚款；基本医疗保险经办机构应当与其解除基本医疗保险服务协议，社会保险行政部门应当依法取消其定点医疗机构、定点零售药店资格。
定点医疗机构、定点零售药店涉嫌违反本办法第七条规定的，在调查、处理期间，基本医疗保险经办机构可以暂停支付医疗费用。
三、《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2011〕7号
第一条 诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
第六条 诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。