在与继承有关的不动产登记中，遗嘱是常见的登记申请材料，遗赠扶养协议则相对较为少见。而分家析产是对家庭共有财产的分割，本应和继承没有多大关联，但依我国民间习俗，对家产的分割大多出现在长辈去世、继承开始之时，再是有的被继承人以遗嘱明确遗产的分配，也易于被人视为分家析产。因此，分家析产和不动产的继承登记也有了一定的交集。

遗嘱是没有相对人的单方的民事法律行为，只要遗嘱人作出意思表示，遗嘱即可成立，而无须他人同意。遗嘱以行为人死亡而生效。

与《继承法》相比，《民法典》增加了“打印遗嘱”和“录像遗嘱”，这是适应社会发展而作出的一项新的规定。自此，除了密封遗嘱（一些国家和地区所规定的密封遗嘱，实际上就是自书或代书遗嘱加上密封和公证的程序）以外，《民法典》对遗嘱形式的规定几乎涵盖了所有的遗嘱方式。

《民法典》第1133条规定：“自然人可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。自然人可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人中的一人或者数人继承。自然人可以立遗嘱将个人财产赠与国家、集体或者法定继承人以外的组织、个人。自然人可以依法设立遗嘱信托。”可见，遗嘱可以指定财产继承人，也可以将遗产赠与他人。《民法典》实施后，还可以以遗嘱设定居住权。

遗嘱继承。继承开始后，继承人在遗产处理前可以以书面形式作出放弃继承的表示。因此，遗嘱继承人同样可以放弃继承。遗嘱继承人放弃继承后，因放弃继承的效力追溯到继承开始之时，所以其应得的部分应按法定继承办理。

遗嘱继承优于法定继承，有遗嘱的，按照遗嘱继承办理。遗嘱继承人依遗嘱取得遗产后，仍有权依照《民法典》第1130条的规定取得遗嘱未处分的遗产。

继承除了对权利的继承外，对财产上附有的义务也应同时承受。例如，遗产上设有抵押权的，在继承发生时，原来的债权和抵押权均未消灭，依然存在。如果被继承人就是债务人，则继承人在继承被继承人的财产时，应承担清偿这一债务的责任；如果被继承人是为他人担保，则原来的债务人仍然是债务人，抵押权也仍然存在。因此，在办理继承登记时，不动产登记簿仍应记载原来的抵押状况。

《民法典》规定了转让抵押的财产要及时通知抵押权人，但设有抵押的不动产继承时，无须通知抵押权人。这是因为转让是一种民事法律行为，而继承是一种法律事实行为。

有的夫妻为表达一致的意愿，采用了设立共同遗嘱的方式，公证机构也为夫妻共同遗嘱办理公证。对于共同遗嘱，世界各地规定不一。有的国家认为设立遗嘱是一件十分私密的事情，所以立法禁止两个或两个以上的人设立共同遗嘱（如法国），也有一些国家规定夫妻可以设立共同遗嘱（如德国），还有的国家不加任何限制（实际上不是夫妻而设立共同遗嘱的情形十分罕见）。《民法典》并未规定可以设立共同遗嘱，但也未作出禁止性规定。因此，按照“法无禁止即可为”的原则，应是可以设立共同遗嘱。

夫妻共同遗嘱和一般遗嘱的主要区别就是遗嘱的生效时间。一般的遗嘱从立遗嘱人死亡时生效，而共同遗嘱一般并不因一方死亡就全部生效。如果遗嘱指定第三人为遗产继承人，应当在共同遗嘱人均死亡后整个共同遗嘱才发生效力。在一方死亡后，如果健在的一方改变自己的遗嘱，不应影响遗嘱继承人对已成为遗产部分的继承。

如果夫妻在遗嘱中相互指定对方为自己的遗产继承人，则一旦一方死亡，健在一方在遗嘱中的意思表示就不再具有实际意义，因而任何一方死亡时遗嘱即可全部生效。

有一种遗嘱是互相指定先由健在的配偶继承，待双方都死亡后，再由指定的继承人继承。在这种情况下，当一方死亡时，遗嘱就部分生效。登记机构如果允许健在一方持此遗嘱先登记为其所有，健在一方就成为登记簿所记载的权利人。如果健在一方日后改变想法，应是可以另立遗嘱，但新的遗嘱可能会违背原来共同遗嘱的意愿，并因此而引发争议。因此，如果健在一方在这类遗嘱部分生效时就要求申请继承登记，登记机构应当允许其先登记为健在一方所有。

《民法典》实施后，由于公证遗嘱不再具有优先的效力，因此，即使申请人提交了公证遗嘱，仍然要向申请人进行询问，了解在公证遗嘱之后是否存在新的遗嘱。对非公证遗嘱，登记机构在审查时除了注意遗嘱应当符合法定的形式外，还要注意其内容的合法性。如果在遗嘱中出现一些不合法的内容，不合法的部分不产生法律效力。

遗赠。遗赠是遗嘱人立遗嘱将个人财产赠与国家、集体或者法定继承人以外的组织、个人。

遗赠与赠与不同，赠与必须经双方意思表示一致，而遗赠是单方行为；赠与是出赠人在生前对其财产的处分行为，而遗赠是立遗嘱人对其去世后的财产进行处分。遗赠与遗嘱继承也不同，受遗赠人应当是继承人以外的自然人或是组织。且受遗赠人应当在知道受遗赠后六十日内，作出接受或者放弃受遗赠的表示，到期没有表示的，视为放弃接受遗赠。

接受遗赠的表示并不一定就是办理转移登记，如向继承人表示接受遗赠、办理接受遗赠公证或实际占有房屋等都属于接受遗赠的表示。因而，并非受遗赠人必须在六十日内向登记机构提出登记申请。

以遗嘱设定居住权。以遗嘱设定居住权时，遗嘱生效之时继承同时开始，而居住权应当自完成登记时才能生效。《民法典》第371条规定当事人可以“以遗嘱方式设立居住权”，只要遗嘱人作出这一意思表示，遗嘱即已成立，办理居住权登记只是为了完成物权公示。因此，以遗嘱设定居住权的，居住权人在申请登记时无须继承人协助，可以单方申请登记，并可先于继承不动产的转移登记办理。

设定居住权会降低抵押物的价值。《民法典》第408条规定，“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求抵押人停止其行为;抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保”。依此，在已经抵押的房屋上设定居住权，也应当及时通知抵押权人，否则，抵押权人“请求抵押人停止其行为”这一规定将成为虚设。但当事人如果是以遗嘱方式设定居住权的，并不一定会通知抵押权人。

倘若立遗嘱人以遗嘱对已设有抵押权的住宅设定居住权时没有通知抵押权人，甚至以设定居住权为名，把住宅使用权让渡给他人，登记机构难以拒绝这类申请，因为按《民法典》的规定，当事人可以以遗嘱方式设立居住权，并未附加限制条件。因此，这是应当采用其他方法来解决的一个问题。

遗赠扶养协议虽然使用了“遗赠”一词，但遗赠扶养协议与遗赠明显不同：遗赠是遗嘱人立遗嘱将个人财产赠与国家、集体或者法定继承人以外的组织、个人，是遗嘱人单方的法律行为，而遗赠扶养协议是双方的法律行为。遗赠是无偿的，不以受遗赠人为其尽扶养义务为条件，而遗赠扶养协议是有偿的、附条件的，体现了权利和义务相一致的原则。遗赠需待遗赠人死亡之时才开始产生法律效力，而遗赠扶养协议自协议签订之日起就产生法律效力。

当事人在签订遗赠扶养协议时，受遗赠一方承诺对与其没有抚养义务的人尽生养死葬的义务，其中一个重要原因是日后可以获得被继承人的遗产。因此，遗赠扶养协议不存在到期没有表示的视为放弃受遗赠的问题，受遗赠人无须再另行作出接受遗赠的表示。

遗赠扶养协议以受遗赠人为其尽扶养义务为条件，所以必须对遗赠人尽生养死葬的义务，在遗赠人死亡后，受遗赠人申请不动产转移登记时，应提交已经尽生养死葬义务的证明，这一证明可以由遗赠人所在地的居民委员会或村民委员会出具。

《民法典》第1123条规定，继承开始后，有遗赠扶养协议的，按照协议办理。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉继承编的解释(一)》第3条规定：“被继承人生前与他人订有遗赠扶养协议，同时又立有遗嘱的，继承开始后，如果遗赠扶养协议与遗嘱没有抵触，遗产分别按协议和遗嘱处理;如果有抵触，按协议处理，与协议抵触的遗嘱全部或者部分无效。”可见，遗赠扶养协议优于法定继承和遗嘱继承，按遗赠扶养协议办理继承时，无须考虑是否还存在其他继承人，抑或有其他继承人也应先按遗赠扶养协议办理。

“分家”是共同生活的家庭成员分割共有的家庭财产（包括不动产），“析产”就是分割财产。“析产”一词在我国历史上就已经使用，在新中国成立之初发布的《契税暂行条例》中，就使用了“分析”一词而不是“分割”。在法学界则习惯于使用“分割”而非“分析”，以区别于“分析研究”中的分析。在《不动产登记暂行条例实施细则》（以下简称《细则》）和《不动产登记操作规范（试行）》中，都使用了“分家析产”一词。在不动产登记领域中，分家析产和分割的主要区别是：分家析产是家庭成员分割共有的不动产，而分割不限于在家庭成员之间进行。

分割应当以财产属于共有为前提，只有共有的财产（包括配偶之间虽以一方登记但是实际上属于共有的财产）才能进行分割。有的当事人虽然签订了分家析产协议，实际上是将原来属于某一方所有的财产以分家析产的名义无偿地给其他人，这种情况并不是对共有的财产的分割，而应是赠与。如果被继承人以遗嘱明确遗产的分配，应作为遗嘱继承或是遗赠，也并非分家析产。

虽然因继承取得不动产物权的，自继承开始时就发生效力，但是按《民法典》第232条规定，非因民事法律行为取得的不动产物权，应办理不动产登记后其处分才发生物权效力。如果继承人对继承的不动产进行分割，应先办理继承登记。《细则》第38条也规定了，在办理包括分割在内的不动产转移登记时，申请人应提交不动产权属证书。因此，应当先办理继承，再行分割。如果登记机构将继承和分割合并受理，在操作程序上仍是先办理继承登记。

共有财产的分割不同于同一所有权人对不动产所进行的分割。共有财产的分割是各个共有人从共同作为全部所有权的权利主体变为各自成为原所有权中某一部分的权利主体，因此在申请时应作为转移登记。而同一所有权人对不动产进行分割，权利主体并没有发生变化，因而是变更登记。

继承制度鼓励人们努力工作、积累财富，为后人创造较好的工作和生活条件，无疑对社会的发展有着积极的意义。不动产的继承较为复杂，无论是申请人还是登记机构，都是一件比较麻烦的事，为减少因继承引起的纠纷和争议，使我国的民事立法和不动产登记制度更为完善，笔者建议，对以下问题在立法时能予以完善。

在申请登记时对录音和录像遗嘱宜附文字记录。现在各地不动产登记机构管理手段都较为现代化，在受理时可以直接收取音像文件。虽然录音和录像遗嘱都属于合法的遗嘱形式，但这类遗嘱来自立遗嘱人口授，因立遗嘱人的年龄、健康状况和方言口音各异，不一定能做到每个人都能完全听清楚遗嘱内容。因此，在申请人提交录音和录像遗嘱时，宜规定同时附有遗嘱内容的文字记录，以便更为准确地反映遗嘱人的真实意愿，保护当事人的合法权益。

宜对共同遗嘱作出只有夫妻可以设立之规定。遗嘱本应是单方的民事法律行为，而共同遗嘱则存在当事人的合意，这是共同遗嘱本身存在的弊病，因而学界少有人会支持设立共同遗嘱。我国公证机构也不主张办理共同遗嘱，并对办理共同遗嘱公证的当事人采用先行劝阻的办法。如果当事人坚持设立共同遗嘱的，则按司法部《遗嘱公证细则》第15条的规定，要求在共同遗嘱中明确遗嘱变更、撤销及生效的条件，以减少日后可能产生的纠纷和争议。

按我国实际情况，以立法来禁止共同遗嘱的可能性并不太大。因此，建议规定只有夫妻可以设立共同遗嘱，并要求在共同遗嘱中明确遗嘱变更的条件。没有明确的，则不能由单方改变另一方已在遗嘱中表达的意愿，这样可以大大减少因共同遗嘱引起的纠纷和争议。

作者单位：江苏省常州市不动产登记交易中心

《中国不动产》2021年第8期

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编辑：高荣唱 黄俊飞

供图：黄俊飞

审定：李军晶

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