冰川思享号特约撰稿 | 卜征鹊
近日，一段视频在网上热传。在上海地铁6号线车厢内，一名女子发现自己被偷拍，当场喝止拍摄者。据上海轨交警方通报，偷拍者已被行政拘留。
▲近日，上海地铁一名女子发现自己被偷拍（图/网络截图）
从画面看，应该是女士穿了相对低胸的衣服，男生偷拍。这种行为当然应该被批评，但到底违反哪些法律呢？不妨梳理一下。
01 本人不同意，就不能使用肖像
根据《民法典》第一千零一十八条第二款规定：“肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。”
在此次民法典出台前，通常采用“以面部为中心”的理论，通过五官、表情的来区分肖像，而在《民法典》出台后，只要是能够足以使普通公众联想到特定人物的外部形象，都将纳入肖像权的保护范畴。
简单地说，认得出，就构成“肖像”。
根据《民法典》第一千零一十九条规定：未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。相比之前，去掉了以营利为目的，也就是说，不管是否营利，本人不同意，就不能使用肖像。
侵犯肖像权还有一种情况，就是没有经过肖像权人许可的情况下，擅自制作他人肖像(包括拥有他人照片)。未经本人同意，擅自创制、占有他人肖像(照片)的行为。简单来说，就是偷拍他人的行为。
▲图/图虫创意
当然，即便是肖像权人同意被拍摄，但并不代表拍摄者就可以将其公开、放上网络等，公开的行为仍需要经过肖像权人的同意，包括网络上使用的各种各样以他人肖像为基础的表情包，如未经肖像权人同意，也会被认定为侵权。
不过，即便未经本人同意，但为了新闻报道、公安机关为缉拿嫌疑人发“通缉令”，都不算侵犯肖像权。
此外，恶意侮辱、丑化、玷污、毁损、污损他人肖像，或涂改、歪曲、焚烧、撕扯或倒挂他人照片，不仅构成对肖像权的侵害，还往往会构成对名誉权的侵害。
02 使得事情性质升级的因素是隐私
那么该怎么办呢？
我国的侵害肖像权的责任方式主要是民事责任方式。该民事责任方式包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失。一般不需要承担刑事责任，不会坐牢。
要求停止侵害，受害人可自力制止，例如请求交出胶卷，删除相片，除去陈列等，消除影响或赔偿损失等。具体到地铁中，你看到人拍你，当然可以要求对方删掉。既然照片刚刚拍，也谈不上陈列、上传、侮辱、毁损等等。
所以，总体说，肖像权这个东西，意味着给了他人命令偷拍者删掉的权利。比如地铁中被拍了，走在街上被长焦镜头拍了，就可以叫他删掉，此外，也做不了什么。
显然，这是符合常理的。比如，一个人在走路，不小心走到别人镜头去了，一般就算了，如果觉得不接受，就可以叫别人删掉。这个时候，叫别人赔偿，或者叫警察来拘留，显然都太过了，不符合常理。
使得事情性质升级的因素是隐私。不涉及隐私的纯肖像偷拍，是按肖像权来处理的。
▲9月15日，广东一男学生被拍到用手机偷拍女生裙底（图/新京报）
根据我国《治安管理处罚法》第四十二条的规定，偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私的行为属于侵犯人身权利的行为，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。
这就需要辨析，什么是隐私。
隐私主要包括三大类，即私人信息，如个人情况，病历、三围、财产状况等；私人活动，如社会交往、夫妻性生活、婚外恋等；私人领域，也称私人空间，指个人隐秘部位、以及个人日记、居室等。刑法中有关于隐私的规定，但是没有拍摄隐私的规定。
03 “隐私的合理期待”
手机滥拍引起的纠纷，关键在于隐私权的法律界定。自近代法制社会诞生直至上世纪60年代初，各国所遵循的隐私界定原则是“隐私止于屋门之前”，即隐私主要集中于对家庭内私密的保护，而公共场所“不被认为存在合法的隐私”。
上世纪60年代后，随着微型照相机、监控摄像头技术的发展和普及，令“隐私止于门前”的理念渐渐变得不合时宜，在无孔不入的摄照设备包围下，任何人在公共场所即便小心翼翼，也未必能保证个人隐私不被泄露，到了手机时代，则更是如此。
上世纪80年代，美国法学家麦克鲁格提出“隐私合理期待”观点。比如嫌犯将违禁品藏在院子里的花丛下，这属于有合理隐私预期，没有搜查令不能搜查的范围；如果嫌犯将违禁品放在门口的垃圾袋里，自然就失去了隐私预期，没有搜查令也可以搜查，且搜查到之后可以用来入罪。
▲麦克鲁格（图/网络）
公共场所，理所当然地可以有对隐私的合理期待。公共场所也存在某些私人场合，私生活不仅在住宅之内，也依存于外在环境之中。只要权利人相信其活动不在公众视野中，即当事人有对隐私不被侵犯的合理预期——有“隐”的意思表达，于特定时间、特定空间、特定对象公开的“私”，也是个人权利界内的事。
裙底显然属于合理期待的范围，从头顶往下拍，显然也属于合理期待的范围。这都是典型的违反《治安管理处罚法》第四十二条的行为。如果程度更恶劣，还有《刑法》中侮辱妇女的罪名，如果传播，则涉及传播淫秽物品。
▲图/图虫创意
但是，一个女生坐在地铁座位上，男生站着，目光所及所看到的，是否是合理期待的范围呢？这个男生看到了这个女生的隐私吗？
一个很自然的想法就是，一个比较低胸的服装，起码就其一般目光所及的显露部位，并没有释放出一种“隐”的意思表达。那么，自然也不存在“隐私的合理期待”。
当然，此时，肖像权仍然是存在的，如果发现被偷拍，可以要求对方删除。而且，所谓非礼勿视，这也属于一种不道德、不体面的行为，警方可以给予批评教育。
但是，严格来看，既然不算隐私，那么，就并不属于《治安管理处罚法》第四十二条规定的“偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私”，因此，也不应该拘留5天。
04 惩罚过重会造成一种荒唐的矛盾
目前对隐私的定义过于宽泛，惩罚过重就会造成一种荒唐的矛盾。一个地铁上站着的男生，一时兴起，拍了坐在座位上的女生，要被拘留5天。而故意拍摄女性裙底的，也才拘留10天；在酒店有组织有预谋的偷放摄像头，恶意拍摄很多人的，仍然是拘留10天。
一定有人会说“我可以骚，你不能扰”，否则就要被惩罚。这个当然是没有疑义的。但问题是，日常角度的拍摄，并不是一种主动的扰，只是被动的在一般日常目光所及的角度，接受显露出来的部位的光线，并无任何主动的行为。
一个人有权利随时记录公共场所中，自身周围的情况，比如戴一个谷歌眼镜，那么，这是否也被视为一种骚扰呢？
▲图/图虫创意
而且，当显露出来的部位，被视为需要严格保护的隐私时，硬币的另一面必然出现——社会必然期待：藏好自己的隐私。比如，在车里的性行为当然是一种隐私，这是一个符合“隐私合理期待”的典型场景。但与此同时，这种行为仍然会被认为是缺乏公德的，缺乏羞耻心的。
这两种状态是一个硬币不可分割的两面，想仅仅要一面是不可能的。当把一个拍摄的人送进监狱，那么，离不准穿这样的衣服的时代，恐怕也不远了。
在对于《治安管理条例》第四十二条，不妨严格的、准确的执行，区分各种状态。至于故意的、大规模的偷拍，应该以刑法加以约束。