文 | 杭州互联网法院 王江桥 卢忆纯
2008年，iPhone1的发布标志着智能手机时代的到来。智能手机和移动网络的普及随后又将人们带入移动互联网时代。发展至今，手机厂商早已从单纯的依赖销售手机硬件盈利转型为将手机打造成移动互联网的关键流量入口，进而通过提供更多的增值服务实现流量变现。如今，这种商业模式已被行业认可并成为手机厂商的主要经营收益来源之一。
有利益即有竞争，刷机产业也不例外。刷机服务提供商专门为用户提供刷机业务，包括提供刷机专用工具、操作系统安装包、刷机教程等，并已形成产业链，开启了新的商业模式。
当前，手机厂商对刷机的态度不一，亦未形成统一的行业标准。对于刷机行为，因用户的参与而难以界定其合法性。刷机行为究竟属于技术创新还是不正当竞争行为，当前理论界和实务界的争议也较大。
杭州互联网法院此前判决的OPPO手机刷机不正当竞争维权第一案，对刷机行为的法律属性进行了探索。其一方面肯定了刷机作为一种技术创新本身并无不当，由此带来的商业模式应当予以支持和肯定；另一方面对手机厂商将手机打造成移动互联网流量入口的模式给出积极评价，并明确认定通过肆意破解和使用手机厂商的操作系统，大规模开展刷机业务的非法刷机行为构成不正当竞争。这是司法针对非法刷机痼疾首次明确给出否定态度，对引导刷机行业依法、有序发展具有积极意义。
OPPO手机刷机不正当竞争维权第一案
刷机即手机系统重装，是指通过Recovery、Fastboot等软件或其他方法，更改或替换手机中原有操作系统的行为。而手机操作系统是凝聚手机厂商劳动力和智力的成果。刷机对手机操作系统进行重装，已非原来简单地对手机操作界面、铃声、字体等基础配备进行更新，更深层次的是对其内置应用通道加密技术的ROM包及系统文件的替换、修改和更新。这种刷机行为是否正当，属于技术发展、商业模式变更引起的法律定性问题。
在杭州互联网法院审理的OPPO公司、广东东莞某科技公司起诉浙江杭州某科技公司和广东深圳某科技公司不正当竞争纠纷一案中，两原告分别作为OPPO品牌手机的著作权人和增值服务运营人，为手机用户提供软件产品服务，并通过移动应用程序预置等形式开展经营活动、获得收益。杭州某科技公司作为线刷宝网站及线刷宝刷机软件的开发者、经营者，通过线刷宝网站为用户提供针对OPPO品牌手机系统ROM的开发、定制、下载及安装服务。深圳某科技公司则通过线刷宝网站，实际向用户收取费用。
原告方认为，两被告通过其共同运营的线刷宝刷机软件及网站所实施的上述行为，妨碍、破坏了己方合法提供的网络产品或服务的正常运行，应构成不正当竞争。
法院审理认为，判断该案被诉行为是否构成不正当竞争，可从原告是否享有《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）所保护的权益、被诉行为是否具有不正当性、双方当事人是否属于竞争关系，以及被诉行为是否给原告造成损害等方面，予以综合分析。
至于原告是否享有《反不正当竞争法》所保护的权益，法院指出，OPPO公司基于其用户对手机的使用所形成的流量优势和移动互联网入口优势，通过在手机操作系统中预装自主研发或与第三方合作的APP、运营各类APP的广告资源、与游戏运营商联合运营游戏等模式提供增值服务并获取收益。该商业模式得以成立的基础是OPPO公司对手机软硬件的贡献及用户市场对该品牌手机的认可，这需要其前期投入大量的成本和资源，故其也应享有后续流量变现的权益。由此，法院认为，两原告通过应用分发服务的商业模式以实现盈利需求，获得的是合法竞争利益和商业优势，应当受到《反不正当竞争法》的保护。
对于被诉行为是否具有不正当性的问题，法院审理认为，从行为方式和手段来看，线刷宝刷机包通过破解OPPO官方软件包后，写入了非官方的软件包；从行为目的来看，被告对自身提供的刷机服务主观上具有破解他人手机应用系统、删除相关应用并装载己方应用程序的故意，客观上导致OPPO公司各类型手机的操作系统被替换和修改，其行为不仅是一种牟利性的商业行为，更具有明显的指向性和针对性；从行为结果来看，涉案刷机使用的操作系统直接对两原告各种机型操作系统的ROM包进行破解、修改和添加，破坏了原操作系统的完整性，减损了系统适配性，影响用户体验和个人数据安全，最终将损害手机厂商和用户的合法权益。
同时，法院指出，不得通过非法刷机行为干扰或阻碍其他应用分发服务，是互联网行业协会公约内容中的条款之一，是互联网从业人员在长期商业实践中所形成的公认行为准则，符合互联网行业的竞争环境和特点。由此，两被告提供的刷机服务行为具有不正当性，属于非法刷机，其既违反了诚实信用原则，也违背了手机行业所公认的商业道德。此外，两被告作为专门提供刷机和相关服务的公司，其用户数量、规模和市场占有率的发展和扩大，是“寄生”和“搭便车”在手机厂商持续性、高成本投入而获得的用户资源基础上的。
综上分析，法院认定案涉刷机行为在行为手段上替换了涉案OPPO手机原生系统和应用，在行为目的上具有相应刷机和牟利的故意，在结果上最终损害了手机厂商和用户的合法权益，且违背了公认的商业道德，扰乱了正常的竞争秩序，应认定具有不正当性。
对于双方当事人是否属于竞争关系及被诉行为是否给原告造成损害的问题，法院审理指出，该案原被告之间的用户群体均是手机用户，特别是安卓系统的手机用户，具有重叠性；经营模式又均包括通过应用分发服务获取利益的方式，具有同质性，故原被告双方在移动互联网用户流量领域和内容服务领域高度重合，构成《反不正当竞争法》所规制的竞争关系。同时，两被告的不正当竞争行为造成了对原告应用分发服务商业模式的颠覆性破坏，削弱了原告的市场竞争优势和核心竞争力，故认定两被告构成《反不正当竞争法》第二条所规定的不正当竞争行为。
移动互联网时代下刷机背后的法律问题
在移动互联网时代背景下，手机厂商的盈利模式已发生了巨大变化，即从PC时代的单纯销售电脑硬件和操作系统软件获利，变成了将自身手机软硬件打造成移动互联网流量入口而获利。
从经济学角度来看，P C时代的交易是单边市场，厂商和用户之间形成的是一对一的消费关系。而在移动互联网时代，智能手机的普及则催生了双边甚至多边市场环境，手机厂商一面和用户发生交易，一面又与上游的广告主、增值服务（如手机内置的第三方应用）提供商合作。
因用户流量被上游增值服务商所看重并向手机厂商支付费用，手机厂商因此有能力以更低廉的价格向用户提供优质手机。该种商业模式背后所反映出来的就是手机厂商、消费者及内置应用软件提供者之间的多元主体法律关系问题。
由此，如何界定各方主体间的权利义务关系、互联网流量入口商业模式是否具有法律意义上的可保护性等，便成为亟待回答的基础法律问题。
此外，基于智能手机背后的多元法律关系，以及法律对于消费者知情权、自主选择权和隐私权的保护，虽然对于手机预装软件或提供互联网流量入口的商业模式的合法性，理论界尚存在争议，但均认可作为手机所有权人的消费者有权选择对手机操作系统进行重装和替换。
若刷机行为已成为产业链，刷机服务提供者提供服务的目的、结果是否能够达到保护消费者的后果，有无可能构成对他人权益的侵犯，这同样是移动互联网时代需要重新定性和思考的问题。
基于司法实践的一些思考
关于移动互联网流量入口竞争利益的法律保护问题。所谓的移动互联网流量入口商业模式，是指手机厂商将手机硬件提供给消费者，在获取一定的用户基数且用户频繁使用手机进行日常活动后，则可以通过手机操作系统和各类APP向用户提供增值服务，从而获得收益。
将众多基于终端的特色业务和服务整合起来，实现入口的平台化，形成一条完整的“终端+通道+应用”的移动互联网产业链，为用户提供多样化的产品和服务，满足用户多元化需求的商业模式，能够助推增值业务的发展，扩大用户规模，增强用户黏性，并通过将用户优势转换成流量优势，为经营者获取商业竞争优势，此种商业模式并不违反《反不正当竞争法》的原则精神和禁止性规定。
此外，随着智能手机行业的多年竞争发展，单纯靠硬件销售获得收益的经营方式已难以为继，应用分发的商业模式成为硬件客户端普遍的商业模式选择。同时，该种商业模式的基础是手机硬件制造商投入大量成本和资源，研发用户体验度高、适配性好的硬件和操作系统软件，进行大规模市场拓展和宣传，并提供良好的售后支持和维护，应享有其后续流量变现的权益。故通过应用分发服务的商业模式以实现盈利需求，获得的是合法竞争利益和商业优势，属于《反不正当竞争法》上的竞争性权益，应当受到《反不正当竞争法》的保护。
关于移动互联网时代下刷机行为的法律规制问题。如前所述，移动互联网时代下的刷机行为并非简单地对基础配置进行更新、替换，其本质是通过获取ROM包解密的密码，删除原操作系统的文件，如浏览器、应用商店等，替换成第三方软件。其将破坏系统的完整性、稳定性和用户数据的安全性。故从主观目的、行为方式和行为后果来看，移动互联网时代的刷机行为具有不正当性。
此外，虽说市场竞争是动态的交易机会的争夺，天然具有“损人利己”或“创造性破坏”的属性，但正当的市场竞争不应是不劳而获。不正当地利用他人已经取得的市场成果为自己谋取商业机会、获取竞争优势的行为，属于不正当竞争行为。刷机服务商业模式具有寄生性，其吸引用户的主要方式之一是通过手机用户群体的注意力引流，一定程度上属于“搭便车”的行为。同时，非法刷机行为实质替换原互联网流量入口，切断了手机厂商和用户的联系，破坏了手机厂商基于其合法商业模式带来的竞争优势和合法利益，并在此过程中实质性地替代原手机厂商并谋取了不当利益，属于不正当地利用他人已经取得的市场成果，攫取他人的商业机会，为自己谋取利益和竞争优势的行为。
关于手机厂商的合法权益与消费者的选择权、知情权之间的平衡问题。有观点认为，手机厂商在他人物权基础上设定的排他性操作系统软件侵犯了消费者的选择权和知情权，而刷机行为能够提升用户体验，是一种业务创新，不应予以制止。诚然，手机用户有权根据预装软件的不同情况，要求手机生产商或第三方刷机商提供手机预装软件的用途、性能、规格、卸载方式等基本信息。但将互联网流量入口商业模式所带来的经济利益纳入保护范围，并不意味着手机厂商据此形成了一种排他性的垄断性权利，其无权禁止其他软件经营者独立开发手机操作系统并提供刷机服务，更无权限制手机用户的自主选择权和知情权。
一般情况下，手机厂商会选择预装应用广泛、知名度高的软件，以方便用户使用，进而提升用户体验、增加用户黏度，且预装软件一般都是在手机出厂时预装完成的，数量又极少，故对用户知情权和选择权的保护与对互联网流量入口商业模式的认可，两者间本身并不冲突。
同时，在互联网共享经济环境下，信息安全应当是消费者利益判断的一项重要因素。一般来说，手机厂商尤其是品牌手机商，因其准入资质、操作系统风险的评估等受到监管和监督，其手机系统的安全性至少在行业标准以上，通常能够有效保护用户信息和个人数据。而非法刷机不仅阻断了手机厂商和用户的联系，更可能导致提供未知风险应用软件的主体在获取个人数据后，进行二次开发或利用，不仅使个人数据始终处于一种不确定的潜在危险状态，更可能危害整个网络数据安全，最终损害互联网行业的健康有序发展。
此外，互联网经济是多边市场，互联网流量入口的手机厂商作为网络服务商，一端面对下游的用户，通过免费或极低的定价策略来吸引用户，形成流量池；另一端面对上游的广告主、增值服务提供者等，通过流量换取广告费等收入，三者形成动态而稳定的多边交易关系。而非法刷机替换应用分发服务的行为会破坏该稳定关系，导致手机行业当前的经营模式难以维系。由此，手机厂商势必会调整商业模式，通过提高手机硬件价格或提供收费软件服务等方式来获取商业利益，最终利益受损的将是普通消费者。
笔者认为，在移动互联网时代，互联网流量入口的竞争，应当是合法、良性、有利于行业发展的有序竞争，不能打着“维护消费者利益”的旗号，以技术手段破坏他人正常的经营活动。只有兼顾手机厂商、软件经营者和消费者三方利益，才能最终促进手机行业有序发展，增加消费者福祉。
本期封面及目录
《中国审判》杂志2020年第21期
中国审判新闻半月刊·总第259期