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河南省焦作市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2020）豫08行终255号
上诉人（原审被告）焦作市山阳区市场监督管理局……
上诉人（原审被告）焦作市山阳区人民政府……
被上诉人（原审原告）焦作市山阳区福瑞多超市……
上诉人焦作市山阳区市场监督管理局（以下简称山阳市场监管局）、焦作市山阳区人民政府（以下简称山阳区政府）与被上诉人焦作市山阳区福瑞多超市（以下简称福瑞多超市）行政处罚决定及行政复议决定一案，不服山阳区人民法院（2020）豫0811行初30号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人山阳区市场监督管理局出庭负责人蔡海峰及其委托代理人郜英华、刘清，上诉人山阳区政府委托代理人赵一博、郑魁，被上诉人福瑞多超市经营者张磊及其委托代理人何红乔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定事实为，2019年8月15日，焦作监管局向质检公司出具《食品安全抽样检验任务委托书》，委托质检公司从2019年8月15日至2020年1月31日，按有关法律法规规定，负责焦作监管局2019年度食品安全抽检项目（四包）食品抽样、检验工作，并按要求完成结果上报工作。2019年10月13日，质检公司签发《检验报告》，载明：食品名称为韭菜，规格型号为散装称重，被抽样单位为福瑞多超市，任务来源为焦作监管局，抽样人员为魏雁飞和吴宏，检验类别为国家食品安全监督抽检，购进日期为2019年9月8日，抽样日期为2019年9月9日，样品到达日期为2019年9月12日，样品数量为0.9kg，抽样基数为5kg，抽样单编号为NCP19410800465334254，检查封样人员为韩彬，抽样地点为流通超市，封样状态为完好，检验项目为氟氯氰菊酯和高效氟氯氰菊酯、吡虫啉、阿维菌素等14项；经抽样检验，腐霉利项目不符合GB2763-2016《食品安全国家标准食品中农药最大残留限量》要求，检验结论为不合格。腐霉利标准指标为≤0.2，实测值为0.31，检验依据为NY/T761-2008（第2部分方法二）。2019年10月13日，山阳监管局对福瑞多超市作出《食品安全抽样检验结果通知书》。2019年10月14日，山阳监管局向福瑞多超市送达《检验报告》、《食品安全抽样检验结果通知书》、《河南省食品安全抽样检验复检须知》；山阳监管局在福瑞多超市经营者张磊陪同下进行现场检查，制作《现场检查笔录》。张磊现场未能提供前述韭菜的供货方的资质证明文件、购货发票及检验合格证；山阳监管局作出《责令改正通知书》；作出《当场行政处罚决定书》，认定福瑞多超市进货时未查验许可证和相关证明文件，未按规定建立并遵守进货查验记录制度的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第六十五条规定，决定给予福瑞多超市警告的行政处罚。2019年10月15日，山阳监管局填写《案件来源登记表》。2019年10月29日，山阳监管局填写《立案审批表》，确定案件主办人、协办人。2019年12月23日，山阳监管局对张磊进行询问并制作《询问调查笔录》。张磊称，案涉韭菜2019年9月8日从芦堡市场以每斤1元购进5斤，有进货票据和供货方身份证复印件，没有检验报告，销售价为每斤2元，除了抽检的已全部售完；不知道顾客是谁，没有召回；每周对食品及食品库存进行一次检查，有相关检查记录；不清楚《食品安全法》有关条款规定；不清楚涉案韭菜农药残留超标，否则不会购进。张磊向市场监管局提供了《销货计数单》、《产地证明》。该《产地证明》加盖焦作市芦堡农产品交易市场有限公司办公室印章，载明了产地为武陟县小刘村村民合作社，供货方为李补成及其联系电话等信息。2020年1月23日，山阳监管局填写《案件延期审批表》，案件延期三十日。2020年2月7日，山阳监管局案件承办人制作《案件调查终结报告》；山阳监管局填写《案件审批表》。2020年2月13日，山阳监管局采用钉钉视频形式召开集体讨论形成决定意见，制作《重大复杂案件集体讨论笔录》，参会人员在笔录上签名确认。2020年2月15日，经审批，山阳监管局作出《行政处罚事先告知书》、《听证告知书》并送达。福瑞多超市未在法定期限内进行陈述申辩，亦未申请听证。2020年2月23日，山阳监管局作出《责令改正通知书》、《行政处罚决定》并送达。《行政处罚决定》有“拟”行政处罚的内容，没有行政处罚的内容。2020年3月1日，张磊向区政府申请行政复议。区政府没有提供其自行政复议申请受理之日起七日内，将行政复议申请书发送被申请人山阳监管局的证据。2020年3月12日，山阳监管局作出《行政复议答复书》并附证据材料（案卷复印件一份）。2020年4月28日，区政府作出《行政复议决定》并于次日邮寄送达。另查明，福瑞多超市为个体工商户，经营者为张磊。根据2019年1月5日印发的焦办文【2019】9号《山阳区机构改革方案》的通知，将市工商行政管理局山阳分局、市质量技术监督局山阳分局、区食品药品监督管理局的职责，以及区发展和改革委员会的价格监督检查职责，区知识产权局的行政管理职责等整合，组建山阳监管局。
原审法院认为，韭菜属百合科多年生草本植物，是来源于农业的初级产品，为可食用的农产品。根据《中华人民共和国农产品质量安全法》（以下简称：《农产品质量安全法》）第一条、第二条、第三十三条第二项、第五十条第一款及第二款、第五十二条第一款规定，为保障农产品质量安全，维护公众××促进农业和农村发展，制定本法。本法所称农产品，是指来源于农业的初级产品，即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品。本法所称农产品质量安全，是指农产品质量符合保障人的健康、安全的要求。不得销售农药残留不符合农产品质量安全标准的农产品。销售的农产品有本法第三十三条第二项情形的，没收违法所得，并处二千元以上二万元以下罚款。本法第五十条第二款的处理、处罚，由工商行政管理部门决定。根据《食品安全法》第一条、第二条第二款规定，为了保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全，制定本法。供食用的源于农业的初级产品的质量安全管理，遵守《农产品质量安全法》的规定。但是，食用农产品的市场销售、有关质量安全标准的制定、有关安全信息的公布和本法对农业投入品作出规定的，应当遵守本法的规定。特别法是对于特定的人群和事项，或者在特定的地区和时间内适用的法律。普通法与特别法是相对而言的。对于本案而言，《农产品质量安全法》相对《食品安全法》而言，前者为特别法，后者为普通法。法律规范是由同位法与异位法组成的一个有秩序的整体，该整体即构成法律秩序。法律规范之间的有序关系是通过法律规则进行协调的。无论同位法之间的“不一致”，还是异位法之间的“相抵触”，均属于法律规范的冲突。在适用相互冲突的规范时，必须首先按照特定的规则，解决其相互之间的冲突问题。解决法律规范冲突的基本规则有三项，即上位法优于下位法，这是按照位阶标准确定的规则，仅适用于异位法之间；特别法优于普通法，这是按照专门性标准确定的规则，既适用于同位法之间，又适用于异位法之间；后法优于前法，这是按照时间标准确定的规则，仅适用于同位法之间。相应行政行为应适用特别法条款而适用了普通法条款的，构成适用法律错误。本案中，《行政处罚决定》应适用《农产品质量安全法》条款而适用了《食品安全法》条款，构成适用法律错误。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项及第三项规定，具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，行政复议机关决定维持。具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1、主要事实不清、证据不足的；2、适用依据错误的；3、违反法定程序的；4、超越职权或者滥用职权的；5、具体行政行为明显不当的。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条、第四十五条规定，依照行政复议法第二十八条第一款第一项规定，具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，行政复议机关应当决定维持。具体行政行为有行政复议法第二十八条第一款第三项规定情形的，行政复议机关应当决定撤销、变更该具体行政行为或者确认该具体行政行为违法；决定撤销该具体行政行为或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。相应行政行为应适用相应法律、法规条款，而没有适用相应法律、法规条款的，构成适用法律错误。本案中，《行政复议决定》应适用相应法律、法规条款，而没有适用相应法律、法规条款，构成适用法律、法规错误。行政机关实施行政行为，都必须采取一定的方式，具有一定的形式，履行一定的手续，遵循一定的步骤和在一定的时限内完成。一般而言，法定程序应当从宽理解。实践中，由于法律法规规定的较为原则，指导行政机关执法的行政程序，大量是由规章及其他规范性文件规定的。这些规定已经成为行政机关重要的执法依据，在行政活动中被广泛应用。尽管它们实质上是行政机关自己设定的程序标准，但如果将违反规章及其他规范性文件规定的行政程序，排除在行政程序违法的范围之外，势必损害当事人对行政主体的合理信赖，也损害法律的尊严和权威，只能是行政程序违法的现象更为严重。而且行政诉讼法及其解释也规定了人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。因此，“法定程序”理应包含规章及其他规范性文件规定的行政程序。违反法定程序，就是违反法律、法规、规章及其他规范性文件对行政行为方式、步骤、形式、时限、顺序五个要素的规定。根据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》（国家市场监督管理总局令第2号）第五十五条规定，行政处罚决定书的内容包括：（一）当事人的姓名或者名称、地址等基本信息；（、地址等基本信息规或者规章的事实和证据；（三）当事人陈述、申辩的采纳情况及理由；（四）行政处罚的内容和依据；（五）行政处罚的履行方式、期限；（六）不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（七）作出行政处罚的市场监督管理部门的名称和作出决定的日期。本案中，《行政处罚决定》有“拟”行政处罚的内容，但没有行政处罚的内容，构成违反法定程序。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十三条规定，行政复议机关负责法制工作的机构应当自行政复议申请受理之日起七日内，将行政复议申请书发送被申请人。被申请人应当自收到申请书副本之日起十日内，提出书面答复，并提交当初作出该具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。申请人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，行政复议机关不得拒绝。本案中，被告区政府没有提供其自行政复议申请受理之日起七日内，将行政复议申请书发送被申请人山阳监管局的证据，应视为其没有自行政复议申请受理之日起七日内，将行政复议申请书发送被申请人山阳监管局，构成程序违法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项及第三项规定，行政行为适用法律、法规错误的；违反法定程序的，判决撤销。综上所述，被诉行政行为适用法律、法规错误，违反法定程序，应当判决撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项及第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十六条第一款的规定，判决如下：一、撤销被告焦作市山阳区市场监督管理局2020年2月23日作出的（焦山）市监食药罚【2019】91号行政处罚决定；二、撤销被告焦作市山阳区人民政府2020年4月28日作出的山政复决字【2020】03号行政复议决定。诉讼费用50元，由被告山阳监管局、区政府各负担25元。
上诉人山阳区场监管局上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决,改判维持(焦山)市监食药罚【2019】91号行政处罚决定书。2、依法承担上诉费用。主要事实与理由：一、一审法院判决书本院认定部分,适用法律错误。一审法院判决书第14页本院认为部分,所引用的《中华人民共和国农产品质量安全法》(以下简称《农产品质量安全法》),系2018年10月26日修正前的法律版本规定,而非修正后的《农产品质量安全法》,修正后的法律规定工商行政管理部门已经更改为市场监督管理部门,因此,一审法院判决书在认定本案事实上适用过期修正前的《农产品质量安全法》来认定本案事实,实属适用法律错误。二、本案应当适用《中华人民共和国食品安全法》(以下简称《食品安全法》),而非《农产品质量安全法》。在《食品安全法》实施前,国家市场监督管理局(原工商行政管理总局)查办食品违法案件,主要适用《农产品质量安全法》、《产品质量法》、《无照经营查处取缔办法》、《国务院关于加强食品等产品质量监督管理的特别规定》、《乳品质量监督管理办法》等法律法规。《食品安全法》实施后,要求各办案单位要从新的视野和角度来规范食品经营行为,查办食品违法案件。(一)法律适用的基本原则从法理上讲,在同一法律关系出现两部以上法律规范的现象叫法律适用竞合,这里的竞合指同一法律关系两部以上法律共同规范、或者相互冲突,对于法律适用竞合一般遵循以下的原则:一是新法优于旧法,即优先适用颁布实施晚的法律。二是特别法优于一般法,即优先适用专门针对某一领域制定的法律。三是效力等级高优于效力等级低的,即优先适用制定法律法规的机关级别高的。四是在上述原则一致的情况下,选择最适合法律行为内容规范。(二)就本案而言,在市场监管、监督行为上应当适用《食品安全法》而非《农产品质量安全法》。1、立法宗旨规定:党的十八届三中全会关于建立最严格的食品安全监管制度这一总体要求,修订后《食品安全法》的目的是完善统一权威的食品安全监管机构、建立严格的全过程监管制度、更加突出预防为主和风险防范、实现食品安全社会共治。食品安全需要建立从农田到餐桌的全过程管理制度,但是考虑到国家已经于2006年制定了《农产品质量安全法》,对包括食用农产品在内的农产品的质量安全管理作了规定,为避免法律之间由于适用范围交叉可能出现的冲突,因此对食用农产品的管理问题,本着两法既有分工,又要相互衔接,以适应全程监管需要的原则,修订后的《食品安全法》对食用农产品的市场销售管理予以规范,同时对农药等农业投入品的使用管理作了适当规定,从源头上确保食品安全。《农产品质量安全法》第三条规定:“县级以上人民政府农业行政主管部门负责农产品质量安全的监督管理工作;县级以上人民政府有关部门按照职责分工,负责农产品质量安全的有关工作。”从该法的立法层面上将农产品的质量安全由农业部门监督管理,而非市场监管局,涉及到市场监管局监管的行为在该法的第52条中做了明确规定,针对本案而言,被上诉人(个体工商户)既不是农产品销售企业、又不是农产品批发市场中的销售者,因此,该法不能适用于调整与被上诉人的行政监管和处罚行为中。2、新法优于旧法原则:《食品安全法》是在《农产品质量安全法》之后颁布的,新法中食品涵盖了《农产品质量安全法》旧法的食品范围等,应当适用于《食品安全法》。3、特别法优于一般法原则:《农产品质量安全法》规制的是包括食用农产品在内的所有农产品的法律,而《食品安全法》却仅仅是规制可供食用的农产品的法律。根据一般法和特别法的关系,我们可以认为,对于食用农产品,《农产品质量安全法》是一般法,《食品安全法》是特别法。所以,当食用农产品违法出现法律竞合时,凡《食品安全法》有规定的，食用农产品应适用《食品安全法》是符合法律原则的。4、《食品安全法》明确规定了涉及农产品食品市场销售安全监管适用本法规定。《食品安全法》第2条第2款规定:“供食用的源于农业的初级产品(以下称食用农产品)的质量安全管理,遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定。但是,食用农产品的市场销售、有关质量安全标准的制定、有关安全信息的公布和本法对农业投入品作出规定的,应当遵守本法的规定”。三、上诉人对被上诉人违法行为,认定事实清楚,适用法律正确,处罚程序合法。被上诉人出售的韭菜经抽样检查发现农药残留超标,存在的违法行为,违反了《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十六条的规定。上诉人于2020年2月15日对被上诉人下达《行政处罚事先告知书》和《听证告知书》,告知被上诉人拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容以及被上诉人依法享有申辩、陈述及要求举行听证的权利,被上诉人(张磊)于2020年2月15日10时02分签收(送达回执),被上诉人未在法定期限内行使相关权利。上诉人依据《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十条第二款和《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款,参照《河南省食品药品行政处罚裁量标准》,经局重大复杂案件集体讨论决定对申请人在法定处罚幅度内(5万以上10万以下)作出处罚决定,罚款52000元,没收违法所得5元。处罚决定书送达后,被上诉人依法向山阳区人民政府提起复议,认为处罚过重,上诉人收到复议机关通知后,依法进行复议答复,山阳区政府经过复议程序，依法维持了上诉人的处罚决定书。因此,上诉人对被上诉人违法行为,认定事实清楚,适用法律正确,处罚程序合法。四、2020年7月31日施行的最高人民法院《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》,要求人民法院对同类案件应当统一认定,统一适用法律,而非根据审判人员个人认识来制作判决书。如果说一审法院以本案应适用《农产品质量安全法》来对流通领域内的韭菜农药残留进行处罚,势必会误导一批一线行政执法人员的执法行为,势必会造成焦作市市场监管局行政执法人员在对超市、便利店等食品销售经营单位的执法检查中对涉及到农产品食品中违法行为查处,做出处罚决定时在适用法律上的误导和连锁反应,焦作市地区市场监管局处罚决定书与河南省及全国各地市对此类案件的行政执行处罚法律上适用上的不统一和处罚尺度的不一致,极大降低了政府公信力。我国是成文法国家,人民法院应当依照法律裁判案件,但是,类案检索只是辅助法官办案的一种工作机制,最高人民法院要求审判人员对案件在做出裁判前,应当进行类案检索,以实现法律的统一适用。本案一审判决后上诉人就同类食用农产品案件,在裁判文书网中搜索,获悉各地市法院生效的判决均是以《食品安全法》来认定和适用处罚的。由于行政诉讼案件特殊性,上诉人不能提交生效判决书作为证据,为此,请求二审法官依法搜索裁判文书,检索生效食用农产品处罚行政诉讼判决书,判决将《食品安全法》作为处罚依据的同类判决,实现同类案件行政执法处罚适用法律的统一性和严肃性。综上所述,上诉人请求二审法院依法查明案件事实,纠正一审判决适用法律错误,依法支持上诉人的上诉请求。
上诉人山阳区政府上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决,改判维持上诉人作出的山政复决字(2020)03号行政复议决定书。2.依法判令被上诉人承担上诉费用。主要事实与理由：一、一审法院判决书本院认定部分,适用法律错误。本案应当适用《中华人民共和国食品安全法》(以下简称《食品安全法》),而非《农产品质量安全法》。前者相对于后者属于新法,特别法,从法理上讲,在同一法律关系出现两部以上法律规范的现象叫法律适用竞合,这里的竞合指同一法律关系两部以上法律共同规范、或者相互冲突,对于法律适用竞合一般遵循以下的原则:一是新法优于旧法,即优先适用颁布实施晚的法律。二是特别法优于一般法,即优先适用专门针对某一领域制定的法律。因此,本案中,《食品安全法》相对于《农产品质量安全法》属于新法,特别法。山阳区市场监督管理局对被上诉人违法行为,认定事实清楚，适用法律正确，处罚程序合法。二、复议决定符合法定程序,复议决定内容合法合理。原审法院认为上诉人山阳区政府没有提供其自行政复议受理之日起七日内将行政复议申请书发送被申请人山阳区市场监督管理局的证据,本案的事实是,山阳区政府已按程序时限发送给被申请人复议申请书副本,在原审中,山阳区政府已向法庭提交山阳区市场监督管理局作出的行政复议答复书,复议决定程序合法，复议决定内容合法合理。综上所述,上诉人请求二审法院依法查明案件事实,纠正一审判决错误,依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人福瑞多超市辩称，针对山阳区市场监督管理局的上诉状，一审法院认定事实正确、适用法律得当应予维持，而作为行政执法单位的上诉人在作出行政处罚时，完全违背了行政处罚的适用规则，请求驳回上诉人的上诉请求。针对山阳区政府的上诉状，因作为行政复议单位的上诉人在行政复议过程当中，应当发现行政机关的违法并进行纠正，区政府没有尽到对行政机关行政行为的合法性及合理性的审查义务，就作出了驳回行政复议的决定。因此一审法院的判决是正确的应当维持，请求驳回上诉人的上诉请求。
经二审审理查明的案件事实同一审法院认定事实。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人山阳市场监管局作出的行政处罚决定适用法律是否正确、认定事实是否清楚以及程序是否合法，上诉人山阳区政府作出的复议决定应否予以撤销。
一、根据《农产品质量安全法》第二条“本法所称农产品，是指来源于农业的初级产品，即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品。”的规定，韭菜属于农产品。根据《食品安全法》第一百五十条“食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品”的规定，韭菜又属于食品。根据《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十七条“食用农产品，指在农业活动中获得的供人食用的植物、动物、微生物及其产品”的规定，韭菜应属于食用农产品。
针对农药残留超标的行为，《农产品质量安全法》第六章监督检查第三十三条规定“有下列情形之一的农产品，不得销售……（二）农药、兽药等化学物质残留或者含有的重金属等有毒有害物质不符合农产品质量安全标准的……”。《食品安全法》第四章食品生产经营第一节一般规定第三十四条规定“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品……（二）致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂、食品相关产品……”。无论《农产品质量安全法》还是《食品安全法》，其立法目的均是保证农产品和食品的安全质量，维护公众健康和生命安全，强调的均是质量安全。根据《农产品质量安全法》第二章《农产品质量安全法》第十一条“国家建立健全农产品质量安全标准体系。农产品质量安全标准是强制性的技术规范。”和第十四条“农产品质量安全标准由农业行政主管部门商有关部门组织实施。”的规定，农产品质量安全标准由农业行政主管部门商有关部门组织实施。但根据《食品安全法》第三章食品安全标准第二十五条“食品安全标准是强制执行的标准。除食品安全标准外，不得制定其他食品强制性标准。”和第二十七条第二款“食品中农药残留、兽药残留的限量规定及其检验方法与规程由国务院卫生行政部门、国务院农业行政部门会同国务院食品安全监督管理部门制定。”的规定，食品中农药残留、兽药残留的限量规定及其检验方法与规程由国务院卫生行政主管部门、国务院农业行政主管部门会同国务院食品安全监督管理部门制定。故从维护公众健康和生命安全出发，从制定质量安全标准的角度看，《食品安全法》的规定更为具体详细，应为特别法，而《农产品质量安全法》的规定更为原则宽泛，应为一般法。
另外，《食品安全法》的颁布和修改均在《农产品质量安全法》之后，况且，《食品安全法》第二条第二款专门规定“供食用的源于农业的初级产品（以下简称食用农产品）的质量安全管理，遵守中华人民共和国《农产品质量安全法》的规定。但是，食用农产品的市场销售，有关质量安全标准的制定、有关安全信息的公布和本法对农业投入品作出规定的，应当遵守本法的规定”。
本案的行政违法行为是被上诉人福瑞多超市销售的韭菜被检测出农药残留超过食品安全标准限量，韭菜质量不合格。故上诉人山阳市场监管局依据《食品安全法》的规定作出行政处罚并无不当，一审法院认为上诉人作出的行政处罚决定适用法律错误的理由不能成立，本院予以纠正。
二、《食品安全法》第一百三十六条规定“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免于处罚……”。《行政处罚法》第二十七条规定“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的：（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”。因此，行政机关作出行政处罚时，既要查明行政相对人是否存在应予处罚的违法行为，同时又要查明是否存在从轻、减轻或者免于处罚的事实行为。
本案中，被上诉人福瑞多超市的进货地点是焦作市芦堡农副产品交易市场有限公司，根据《食品安全法》第六十四条“食用农产品批发市场应当配备检验设备和检验人员或者委托符合本法规定的食品检验机构，对进入该批发市场销售的食用农产品进行抽样检验；”和《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二章集中交易市场开办者义务的规定，农产品批发市场对进入市场销售的农产品有进行抽样检测的义务，有建立食用农产品检查制度、查验留存合格证明、产地证明等和印制统一销售凭证的义务。福瑞多超市虽未能提供其有食用农产品进货查验记录制度，但从福瑞多超市从农产品市场进货的实际客观情况看，其有理由相信所进产品符合食品安全标准。在调查中，福瑞多超市也已经提供了销货计数单、农产品市场出具的产地证明和销售人的姓名、电话及身份证件复印件，对此上诉人山阳市场监管局没有提供证据证明对此已经进行了核实，无法确认福瑞多超市是否具备可以免除处罚的情形。故上诉人山阳市场监管局所作出的行政处罚决定事实不清，应予撤销。同理，山阳区政府的复议决定也未能查明该事实，也应予以撤销。
三、上诉人山阳市场监管局所作的处罚决定中的出现“拟”字错误应属程序瑕疵，且审理中上诉人已自行纠正，本院予以准许。上诉人山阳区政府在审理复议案件中，虽然未提供证据证明其已经将复议申请书发送上诉人山阳市场监管局，但山阳市场监管局认可其已收到，该行为属程序瑕疵，并非程序违法。
综上，上诉人山阳市场监管局和上诉人山阳区政府的部分上诉理由成立，本院予以支持。故一审判决适用法律错误，但判决结果正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由焦作市山阳区市场监督管理局承担25元，焦作市山阳区人民政府承担25元。
本判决为终审判决。
审判长 贾文宇
审判员 王 森
审判员 武丽娟
二〇二〇年十一月三十日
书记员 张 健