刘立杰
钱浩
张伟
图片来源于网络
新冠疫情爆发以来，线下行业受到严重冲击，传统企业纷纷谋求数字化转型，网络表演（直播）行业迎来巨大风口，进入高速发展阶段。截至2020年末，我国直播行业主播账号累计超1.3亿，其中日均新增主播峰值为4.3万人；2020年网络直播用户规模达到6.17亿人，占中国网民整体的62.4%。2020年我国直播行业市场规模达1930.3亿元，市场营业收入稳步增长，直播行业75%收入来源于打赏分成。1“直播打赏”对于直播行业的可持续发展具有举足轻重的地位，“直播打赏”法律属性的界定，将直接影响直播行业未来的发展和走向。
由于当前我国立法对“直播打赏”法律性质尚无明确规定，司法实务和理论界对其法律性质的认定亦存在较大争议，故有必要结合直播行业特点，从法律角度对“直播打赏”中的法律关系和“直播打赏”的法律性质进行深入分析研究。
图1：直播法律性质认定大数据（刑民判决数据图表）
一
直播打赏的“前世今生”
（一）直播打赏的起源与演变
打赏一词的使用发源于传统戏曲、相声、杂耍等表演模式中，古时从事服务行业的伶人主要收入便是看官的“打赏”。现代街头艺人在地铁站、广场上表演从而获得随机金额收入的行为，就是“传统打赏”行为的一种现代延续。2
随着互联网等技术的发展，“打赏”行为由线下走入了线上，内涵与外延均发生了明显的变化，2009年起点中文网首先在网络文学领域推出打赏功能，在付费阅读成为网络文学商业化运营的主流后，起点中文网的打赏功能是一种鼓励读者付出额外金钱奖励自己喜欢的作者，同时这种付出并不与具体的实体或虚拟物品、权限挂钩的机制。之后，在网络秀场及其他直播平台中，出现了主播通过一定的才艺展示或其他内容，获得粉丝使用虚拟道具进行打赏的现象。2014年，微博开通打赏功能公测，受众可在阅读长微博后根据自我喜好选择打赏金额。2015年微信开通赞赏功能，受众可在微信文章页面直接打赏。3
目前，打赏已成为内容付费观念中的重要概念，打赏既是一种传统商业模式的现代演进，也是尊重创作活动，肯定多元化劳动价值的现代精神表现。4直播打赏行为更是成为广义直播领域的重要商业模式与主要盈利渠道。
图2：打赏发展简史
（二）直播打赏的基本特征5
在网络文学、自媒体、直播等领域共同存在的打赏行为中，直播打赏体现了极强的互联网思维与创新意识，也是目前最为直接的互联网流量变现的主要方式之一。
1.打赏功能的“社交性”
直播平台具有强社交属性，直播打赏行为本身便是普通民众表达情绪的手段。直播打赏是鲜活生活状态的有机组成部分，在以匿名性为特征的互联网虚拟空间中，打赏行为是少数主动表明自己社交需求，并提供主播、打赏用户、未打赏用户间直接交流的机会。打赏行为看似是打赏用户与主播互动，实际上参与了直播的每一个主体都借助这一行为产生了互动与交往。
2.打赏内容的“实时性”
虽然直播平台上存在录播现象，但主流仍是依赖于实时音视频通信系统、智能调度系统、流媒体大数据团队等，实现与用户的实时分享互动。打赏行为产生的一大主要原因，便是感受与内容的实时性，这种打赏内容上的实时性类似传统打赏概念中对伶人的直观欣赏，有别于单纯对文字或内容的认可。
3.打赏过程的“互动性”
在直播过程中，用户不再仅是被动接收信息的受众，而拥有了双重身份，既是信息的接受者，也是信息的生产者和传播者，用户可以选择和消费新媒介的内容，这些内容又是其他新媒介消费者提供的。为吸引用户，提高用户黏性，平台与主播必须与用户保持高频互动。
4.打赏主体的“自发性”
简单来说，直播打赏是先消费后买单，受众打赏与否以及打赏的金额完全出于个体自我的喜好程度，是一种完全自发的行为。伴随着互联网时代兴起的免费思维，使得用户在伊始并无为互联网信息自发付费的意识，但以此否认直播中用户获得的良好体验与优质内容的价值不利于互联网行业的进一步发展，也使得对多元化劳动形式的肯定无法得到切实保障。直播打赏模式将免费思维与付费思维结合，以创新的商业模式，在保证用户自由的前提下，营造了良好的商业生态。
5.打赏对象的“多元性”
主播与直播平台借助直播活动的即时性准确追踪用户的个性化需求。直播活动不存在传统营销中的长渠道，这虽然是主播与直播平台利用的技术优势，但在客观上形成了针对用户、主播与直播平台提供海量服务的市场样态。基于对用户需求的不同理解及主播和直播平台的各自特点，用户打赏的对象整体而言是一种风格各异的多元集合体。
在用户视角下，观看直播与打赏是一种趋近于绝对自由的活动，对主播与直播平台的选择不受任何约束，观看与打赏方式也不受限制。一般来说，用户打赏的对象虽然存在一定集中，但每一用户的具体打赏对象总是多元的。
6.打赏主体的“平民性”
与传统打赏概念不同的是，直播打赏抹除了打赏的门槛。从各大平台的主要用户群体来看，多样化和深度的国民化是直播平台用户群体的两大主要发展趋势。直播平台的主要用户，正是直播打赏的主要群体。与传统认知中娱乐等非必要型消费专属于高收入群体不同，直播打赏的主体体现出了多元化与国民化，这也正反映了我国国民消费转型升级，消费观念改变的现状。
7.打赏金额的“不确定性”
直播平台上的虚拟礼物等虽然是明码标价，与具体金额对应的。但多达几十上百种的虚拟礼物实际上为打赏金额实现了完全自由。同时，直播打赏的过程中，单次或多次打赏的多少，也并不受限制，主播表演的内容或时长通常不会与打赏金额相挂钩。打赏是一种受主观认知影响更多的行为，从主播视角来看，相同直播内容获得的打赏金额是不确定的，从打赏用户视角来看，对于相同对象的打赏金额也可能是完全不同的，打赏金额具有无法被精确判断的高度不确定性。
8、打赏内容的“数据化”
与传统打赏行为相比，直播打赏中并不直接出现金钱或货币。直播时代的打赏，用户需先将货币置换成相应的虚拟物品或虚拟币，在后续的打赏中，对换得的虚拟物品或虚拟币进行处分。因此，接受打赏的主播并不直接获得金钱，即在直播时代的打赏中，打赏内容的获得具有一定滞后性，这种滞后性则是打赏内容的数据化直接导致的。
9、打赏环境的“二元化”
从外观上来看，用户观看直播与打赏的行为发生于具有极高个性化的直播间中，但直播间这种直播环境是建立在双重主体的共同工作上的。一方面，直播平台为直播间的存在提供了基础性的技术支持与虚拟空间，另一方面，主播的个性化装饰及设备使得直播间拥有独特标识并存续。
（三）直播打赏的基本模式
广义上的直播打赏包括平台内打赏与平台外打赏两种类型。狭义的直播打赏，一般指平台内打赏。
1.直播平台内打赏
平台内打赏是直播打赏的主流，通常包括充值与兑换礼物打赏两个阶段，其中在充值阶段，用户可通过三个渠道进行充值，在兑换礼物进行打赏阶段则主要包括两种类型。
图3：直播打赏基本模式
充值阶段
用户在平台进行充值均通过第三方支付平台实现，进入各大直播平台充值页面后，会提供微信、支付宝等选项选择支付方式，平台本身并不从事支付结算业务。
具体的充值行为包括三类：一是在用户个人界面，各大平台均在该界面提供了充值或类似通道，用户可不进入某一具体直播间便完成充值行为，充值选项设置与特定主播、特定直播间或虚拟道具无直接关联性。二是在进入具体直播间后，互动通道、充值通道与打赏礼物通道一般设置于相同位置，用户可直接通过直播间内的充值通道进行充值，充值页面与直播间外充值页面类似，除充值入口外，充值选项设置并未与特定主播、特定直播间或虚拟道具直接关联。三是在兑换礼物阶段，如用户未以前两种方式进行充值或者充值后余额不足，在兑换礼物时，会提示虚拟币余额不足，并同时提供充值选项，但与其他充值方式相同，此时的充值选项设置，除充值入口外，也不与特定主播、特定直播间或虚拟道具直接关联。而且，即便在某一特定直播间或某一主播直播时进行的充值，也可以用于在其他直播间或者对其他主播进行打赏。因为充值进入的是用户在平台上注册的个人账户。
表1：部分平台关于充值相关规定
兑换礼物打赏阶段
兑换礼物打赏行为存在两种具体类型，一方面，兑换礼物打赏的行为只能在具体直播间内进行，在直播间外各平台并未提供这一兑换渠道，同时直播间内的兑换行为与打赏行为是同一的，在使用虚拟币兑换礼物的同时，该礼物便被打赏给相应直播间的主播。在一些平台，对兑换的礼物也进行了细分，其中包括了普通礼物与特定主播或直播间直接关联的“守护”礼物等。另一方面，有些平台也提供了无需兑换便可打赏的礼物，相应的，这一礼物也被禁止通过充值进行兑换。该礼物的获取通过平台设置的任务规则等实现，在打赏时，该礼物与其他需要兑换礼物共存于同一界面，除命名与标明的对价外，与其他礼物无本质区别。
表2：某平台部分礼物兑换表
2.直播平台外打赏
在直播页面中，大部分主播会提供粉丝群等平台外交流渠道，也存在主播提供个人微信等联系方式的现象。在这种平台外的接触中，用户直接向主播转账进行打赏的行为也较为常见，同时也存在受直播平台充值额度限制，用户利用主播进行充值的行为。严格来说，这类行为并不属于直播打赏行为，因为一般意义上的直播打赏行为是指在互联网模式下，直播平台注册用户为购买网络主播提供的服务而支付相应对价的行为。但在实务中，存在将该类行为认定为直播打赏行为的延伸，进而对其引发的纠纷进行处理的现象。该类行为相关的法律问题主要发生于认定该行为性质属于民间借贷、赠与或其他关系等民事纠纷中，不列入本文探讨范围。
二
“直播打赏”面临的争议问题
“直播打赏”作为直播平台和主播获取经济利益的主要途径，从出现开始就备受关注，同时也饱受争议。直播平台要长远发展，离不开一个健康、优质的内容生态。一方面，直播产业与传统产业的深度融合，使得直播的经济价值、社会价值得到了极大发挥。另一方面，在看到直播产业在发挥正向功能的同时，也需直面平台发展带来的负外部性。6因此，无论是从行业监管角度，还是从行业的可持续发展角度，都必须予以高度重视，并及时地做出客观、全面的解读和回应。
（一）直播打赏的法律性质争议
目前在司法实务与理论中，关于直播打赏的法律性质争议主要为该行为属于赠与合同还是服务合同，而在认定直播打赏属于服务合同的观点中，又存在合同双方是主播与用户还是直播平台与用户的分歧。
观点一：直播打赏的法律性质属于赠与合同，合同双方为用户与主播
该观点认为，用户虽然与平台签订了协议，双方成立网络服务合同关系，但用户并未与主播签署任何合同，用户对主播的表演是否打赏以及打赏金额完全出于自愿，打赏是单务无偿的情感表达方式，符合赠与的法律特征。7无论用户打赏多少，都是自由意志的体现，是民事主体的意思自治原则的体现。
观点二：直播打赏的法律性质属于服务合同，合同双方为用户与主播
该观点认为，主播提供了表演服务，打赏方作为观众获得了精神上的享受或智识上的提高，属于网络新业态下非强制性付费的一种服务形态。8在实务界，打赏被认为是一种新型的消费服务，在理论界，网络直播被认为是对传统表演服务商业模式的互联网化，主播的表演具有知识产权中表演者有权有偿的特点，直播打赏成立新型服务合同。主播与用户之间在互联网模式下达成新型服务合同，打赏属于观众支付给主播的报酬。用户通过充值取得虚拟道具对主播进行打赏的行为并非无所得，其行为不具备单务性、无偿性。9
观点三：直播打赏的法律性质属于服务合同，合同双方为用户与直播平台
该观点认为，用户在观看网络直播过程中不需要为观看支付对价，在对直播的内容满意时，用户可在网络直播平台注册后用真实货币充值换取虚拟货币，通过使用充值的虚拟货币兑换各种虚拟礼物进行打赏，因用户打赏礼物的行为，得到礼物的直播主播账号内会按直播主播和直播平台之间的协议增加一定数值的虚拟货币，主播可根据相应增加的虚拟货币获得报酬。用户在观看直播时对主播的打赏，并非直接对主播的赠与，网络直播平台收取打赏后，主播按照与直播平台的协议获得分成。直播打赏成立网络服务合同，合同双方为用户和直播平台。10直播是成年人的一场真实线上游戏，主播只是游戏角色。
（二）主播、平台与用户之间法律关系的争议
1.签约主播与直播平台间的法律关系
当前关于签约主播与直播平台间的法律关系主要存在三种观点。
观点一：签约主播与直播平台间成立劳动关系
该观点认为签约主播与直播平台间签订的合同包含双方身份信息、合同期限、双方的权利义务、待遇及支付方式和违约责任，并且直播平台制定有明确的管理制度，签约主播与直播平台间既存在经济关系也存在隶属关系。因此，如认定直播打赏行为属于消费行为，那么只能由直播平台作为该合同的一方，直接提供具体服务的主播并不成为该网络服务合同的一方。11
观点二：签约主播与直播平台间存在劳务关系
该观点认为，签约主播系受公司安排在直播平台从事直播服务，双方成立劳务关系。12如认定直播打赏行为属于消费行为，在该种观点中，主播与直播平台间存在一定的关联关系，但无明确依附性，如认定直播打赏行为属于消费行为，那么主播与直播平台均可成为网络服务合同的独立主体。
观点三：签约主播与平台间成立经济合作关系
该观点认为签约主播与直播平台间属于商事合作约定，双方签订的合同不符合劳动合同成立的要素，直播平台指定的规则并非适用于全体公司员工的规章制度。直播平台和签约主播间的管理与被管理关系松散，不属于劳动法意义上的管理。13依该种观点，在直播打赏行为中，直播平台、用户与主播三方均属于订立合同的平等主体。
2.直播平台与用户间的关系
当前关于直播平台与用户间的关系的观点是部分明确的，由于直播打赏行为包括了充值与兑换礼物打赏两个阶段，在充值阶段，直播平台与用户间的关系较为明确，而在兑换礼物进行打赏阶段，直播平台与用户间的关系存在争议。
第一，在充值阶段，理论界与实务界均认可直播平台与用户间成立合同关系，由既有判决来看，有的观点认为用户在平台充值的行为属于消费行为，成立网络购物合同14，有的观点认为此时直播平台与用户间存在网络服务合同15。
无论是何种观点，均认可此时合同主体仅为直播平台与用户，且成立的是存在明确对价的合同。在该阶段用户向直播平台发出要约，直播平台就该要约回复承诺，双方达成存在明确标的的合同，可能存在的争议为该合同的标的是一种货物即虚拟币，还是一种网络服务。
第二，在兑换礼物打赏阶段，关于直播平台此时与用户间是否存在合同关系存在不同观点。
一种观点认为兑换礼物打赏行为仅是用户与主播间的行为。直播打赏只是一种用户给付虚拟币给主播的赠与关系或其他合同关系，此时与直播平台间不存在法律关系。16
另一种观点认为兑换礼物打赏行为中存在的是用户与直播平台间的网络服务合同。收取打赏的主体是直播平台而非主播，用户与主播间并不直接发生消费服务关系，因此用户与主播间并不存在合同关系。17
3.主播与用户间的关系
关于主播与用户间关系的观点主要有两类，一方面，有观点认为主播与用户间存在服务合同关系，主播为用户提供表演等服务获得打赏，用户在接受服务的过程中获得了精神上的愉悦和满足，是一种互负义务的服务合同关系。18另一方面，有观点认为用户对主播的打赏是一种单务无偿的赠与行为，用户与主播间存在赠与合同关系。此外，还有观点认为，主播与用户间并不存在直接法律关系，主播是依附于直播平台的，而非独立合同主体。19
（三）直播打赏是否符合主流价值观的争议
当前关于直播打赏是否符合主流价值观的判断存在着较为明确的两极分化。
观点一：直播打赏不符合主流价值观
受频发的“未成年人巨额打赏”、“因打赏而盗窃、诈骗、网贷和挪用公款”，以及“主播为求打赏秀下限”等事件的影响，有观点认为网络直播行业本身便是不符合社会主义精神文明建设的，继而认为直播打赏行为是不符合主流价值观的，是一种为了牟利而产生的道德缺失行为。
观点二：直播打赏符合主流价值观
直播能够赋能传统产业，带动经济增长激发消费活力，推动扩内需、促消费助力抗疫复苏，带动中小企业复工复产。拓宽文化传播路径，助力传统文化传承拓展旅游销售路径，加速行业线上化拓展文化共享共创边界，推动知识普惠。20
打赏行为并非仅存在于直播领域，目前直播领域的乱象是多种原因共同作用的结果，不应以发展尚不完善的直播领域否定直播打赏本身的价值。直播中主播等主体提供的服务类似于知识产权领域内的行为，肯定直播打赏有助于发展社会主义精神文化事业，加以合理引导，有助于宣扬主流价值观。
三
直播打赏的法律性质分析
（一）影响直播打赏法律性质认定的因素
1.直播平台与签约主播之间的法律关系
现行法律法规等规范性文件对是否符合劳动关系的认定，主要依据原劳动与社会保障部在2005年5月25日发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发〔2005〕12号)》（以下简称《通知》），其中用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：
（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
即司法实践中，劳动者与用人单位之间同时满足人格从属性、经济从属性和组织从属性时，劳动关系才会成立。
随着互联网平台经济的迅速发展，就业形态也不断变化，司法实践中对于新就业形态下的劳动关系认定尚未达成一致标准。对此2021年7月16日人社部等多部门发布了《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（以下简称《意见》），将当下互联网平台经济环境下出现的劳动类型根据不同情况具体划分为三种关系：
符合确立劳动关系情形的，企业应当依法与劳动者订立劳动合同；
不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的，指导企业应当与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务；
个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等，应当按照民事法律调整双方的权利义务。
《意见》提出了一种新型的劳动关系即对于不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的关系，其将劳动管理上升到了一个新的高度，也回归到了人格从属性作为基本认定要素的理论之上。换言之，企业对劳动者进行劳动管理即强调在基本符合人格从属性的条件下即使不完全符合经济从属性和组织从属性，即可认定为“不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理”的新型劳动关系。《意见》本身并不与《通知》矛盾，反而在结合国内外法理观点的基础之上结合司法实践，深入浅出的根据当下新就业形态的发展适时提出了新的探索基点。《意见》提出应当将这一新型劳动关系纳入劳动者权益制度保障范围之内，因此其也解决了一个现实的司法难题：不需为了出于保护劳动者权益的目的而去一概而论地认定均符合劳动关系，对于新型劳动关系也可以参照劳动关系而对劳动者的合法权益作出救济。
依据传统观点，机械地仅凭“主播”这一特定身份而将主播与平台之间的法律关系固定化，也脱离了实事求是、具体问题具体分析的科学方法论。在《意见》的第三类关系中，看似“主播”属于“个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等”这一情况而应当按照经济合作关系认定，但在实际生活中，不应因“主播”的这一特定身份而一概而论地直接认定为某一类关系，而是应当根据主播与平台具体的合作模式来具体情况具体分析。对于主播与平台之间不同关系的认定则直接影响着直播打赏行为、对象的认定以及当出现各类纠纷时对于双方的责任分配等问题。依据《通知》、《意见》等相关法律规范，结合法理、司法判例，本文认为可以分为以下四种情形：
（1）当主播与平台的合作模式，同时满足了人格从属性、经济从属性及组织从属性时，两者之间成立劳动关系，受《劳动法》、《劳动合同法》等法律规范调整，直播打赏行为的双方便是直播平台与打赏用户，这一行为即不应当被认定为赠与。主播提供的劳动力及劳动成果实际上是直播平台提供产品服务的有机组成部分，用户进行打赏的行为是对直播平台提供产品服务价值的认可，是一种有着明确对价的有偿行为。
（2）当主播与平台的合作模式，有平台对主播进行劳动管理的情形，同时体现了基本的人格从属性特点时，两者之间成立“不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理”的新型劳动关系，应当根据平台与主播之间订立的书面协议，在保障主播作为劳动者的合法权益的前提下，合理确定平台与主播的权利义务与责任分配。此时平台对主播的劳动管理、保障主播作为劳动者的合法权益也都侧面印证了主播提供的劳动成果应当成为直播平台提供服务的有机组成部分，用户打赏的对象系平台提供的服务。
（3）当主播与平台的合作模式，表现为经纪公司将其主播派遣到平台工作时，主播与平台之间没有直接关系，平台与经纪公司之间体现为劳务派遣、外包等合作用工方式，此时主播仅为平台提供劳务活动，其劳动成果实际上还是直播平台提供服务的有机组成部分，打赏表面看是用户对主播活动进行打赏，实际是用户对平台提供的网络服务（包含主播的劳动成果）进行消费。
（4）当主播与平台的合作模式，表现为个人主播依托平台自由自主开展活动，不受平台劳动管理，也不符合基本的人格从属性时，主播与平台之间成立经济合作关系，受《民法典》等法律规范调整，按照民事法律调整双方的权利义务。此时主播与平台均为平等的民事主体，共同合作为用户提供网络服务，用户打赏的对象就是主播和平台两方。至于收到打赏的利益分配方式、比例等由双方自行协商解决。
2.直播打赏与主流文化的关系
当前关于直播打赏的声音以批评为主，但即使是认为直播打赏不符合主流价值观的观点，也没有对直播打赏全盘否定，直播打赏价值的客观存在是有着共识的。
一个社会的主流价值取向往往表现为大多数人都认可和接受的价值观念，但价值多元、思想开放也是一个充满活力的社会不可缺少的要素。从直播打赏的功能上来看，直播打赏为自我认同、地位的构建以及情感消费与身份的补偿提供了条件，发挥了满足社会互动的情感需要的作用，对于网络互动有着正功能。21虽然直播因其早期内容生态备受诟病，但愈发成熟的直播生态圈，也体现出对于主播而言，直播是一种前所未有的创业机遇，既能给用户带来欢乐，也能成为知识和美的传递者。在主播通过直播打赏获利的同时，用户也享受着福利，对于用户而言，观看直播是在高度分工的现代社会获得碎片化知识的机会，基于此作出的打赏行为是一种正向的激励。
因此，直播打赏与主流文化的关系绝非对立，作为连接了亚文化、小众文化与主流文化的桥梁，直播拥有的放大效应在直播打赏中集中体现了出来。直播打赏既是主流文化的重要内容，也是多元文化纷呈的关键一环。
（二）直播打赏的法律性质分析
1.直播打赏行为成立网络服务合同，而非赠与合同
上述直播打赏相关的诸多观点均对厘清直播打赏的法律性质作出了贡献，但其中部分观点仍存在讨论空间。笔者认为应当坚持将直播打赏的不同阶段进行区分，首先在充值阶段，用户与平台间成立网络服务合同，这也是目前诸多观点中的共识。在充值阶段，用户向直播平台发出购买相应服务的要约，直播平台依据其与用户间业已成立的协议，就该要约发出承诺成立合同，随后用户交付相应金额款项，直播平台交付相应对价。其次在争议较大的狭义直播打赏行为，也就是兑换礼物打赏阶段，应当认定主播、直播平台与用户间均成立网络服务合同关系，其中主播与直播平台均是网络服务的提供者，二者仅在服务内容上存在差异。针对狭义直播打赏行为的具体分析如下：
（1）直播打赏是一种新型服务业态
作为“互联网+”的新兴业态，直播领域内合同的对价不应局限于传统合同理论中的理解。直播平台的用户可以分为非付费用户和付费用户，提供的服务也分别对应为基础服务和个性化服务。非付费用户，指的是不进行充值消费的用户；而付费用户，指的是充值后进而进行个性化消费的用户。虽然付费用户（一般也是参与打赏的用户）和不参与打赏的非付费用户，看到的都是同样的直播画面，听到的也是同样的主播声音，但是二者在个人互动的体验上却存在着巨大差异。
对于非付费用户，用户可以享受平台提供的基础服务，如浏览直播界面、观看主播的直播内容、通过弹幕与其他用户进行基础性互动等等。而付费用户，基于付费行为的发生，有着比非付费用户更加丰富、更加个性化的服务交易内容，也可以获得更多的、更丰富的精神满足。以虎牙直播平台为例，付费用户通过升级贵族，可以享有专属坐骑，在入场时可以呈现公屏入场通知效果，可以享有发言特权，呈现专属发言气泡；可以在连线时优先上麦等。又如，付费用户可以获得主播的口播感谢/祝福、与主播进行丰富的线上互动、提高直播参与感与满足感、获得粉丝资格、参加各种线上线下社交活动，可以定制主播表演内容等等。同时，高付费用户可以享受平台的一系列升级服务，如线下活动嘉宾席位、平台周边礼物赠送、专线客服等。此外，高付费用户可以引起主播及其他用户（经常是数十万甚至数百万、数千万用户）的关注、追随，形成流量效应，带来广告或其他引流收入。
随着个人价值多元化、社会心态多样化的产生，网络时代自媒体趋向的加深以及经济结构战略调整、创新创业政策导向的落实，粉丝经济、网红经济、流量经济等网络时代新经济的影响力不断增强。22粉丝经济、网红经济、流量经济已经成为当下互联网经济的主要形态，简单得说，粉丝、网红、流量这些核心要素决定了市场的走向。
（2）免费并不意味着无偿
非付费用户并不是单纯的“搭便车”，他们也支付了相应的对价，所付对价就是流量价值，而流量价值恰恰是互联网内容行业最为重要的核心价值之一。用户留在平台的界面和主播的直播间，即是以自身流量价值作为对价换取了平台和主播提供的基础服务。网络直播是对传统表演服务商业模式的互联网化，主播的表演具有知识产权中表演者权有偿性的特点，直播平台的服务具有有偿提供直播相关服务的特点。“用户基于自愿作出的打赏，其性质并非赠与，完全可以理解为获得一种精神上的愉悦而进行的购买。”23
因此，显然不能以传统的文艺演出来类比直播行业，把对直播的打赏，片面的理解为是“出手阔绰”的用户对主播的一种单务“赠与”行为。直播平台、主播通过一系列差异化的技术支持和个性化的服务，增强了付费用户的互动体验，这种互动体验既不是“无偿”的，也不是无差别的，即便在付费用户中也存在价格不同、体验不同的“对价”表征。
（3）直播打赏本身是数据资产的生产者
2020年3月，中共中央办公厅和国务院办公厅颁发了《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》，首次将数据与土地、劳动力、资本、技术等传统要素并列为要素之一，提出要加快培育数据要素市场。数据创造价值的过程就是数据资产化的过程，数据资产化就是将经过定义、脱敏或描述过的数据写入大数据控制人所掌控或享有使用权的记录载体，是大数据“进化”为交易标的的过程。24
虽然目前数据资产仍面临着权属不明、可复制性过强等问题，但这些问题在技术与法律的完善下均可得以解决，借助区块链技术，易被复制的数据资产将获得确定性价值，并能通过日益完善的信托行业彻底现实化。通过法律对权属关系的明细，数据资产完全可以在政府的强监管下兼顾公民个人信息的保护与数据的脱敏化商业使用，数据资产是已被人们认识到的属于未来的资产。日前，北京国际大数据交易所已经成立，大数据资产评估定价、交易规则已正式在市场上出现，正如北京国际大数据交易所负责人范文仲所言“数据可用不可见，用途可控可计量”。
直播打赏行为正是数据资产的富矿，直播打赏行为本身便是生产与使用数据的行为，通过脱敏化处理后，直播打赏行为产生的数据可以顺利转化为数据资产为直播平台等所用。参与直播打赏的用户、主播均是数据资产的生产者，即以数据资产的形式为直播打赏“付费”。
（4）司法实务认同直播打赏行为成立网络服务合同
从现有司法实务来看，主流观点也倾向于认定直播打赏行为成立网络服务合同。笔者以“直播”“主播”“打赏”为关键词从中国裁判文书网上统计出2018年至2021年相关判决超过六十件，其中刑事判决五十余件，民事十余件。
认定直播打赏属于消费已成为民事判决中的主流
在民事判决中，虽然有判决认为网络打赏属于赠与合同，用户与主播间成立赠与合同关系，但更多的判决中认为直播打赏属于网络消费行为，用户打赏的并非真实钱款，而是产生并储存于直播平台的虚拟道具，这种虚拟道具不能直接兑换回金钱，用户通过充值取得虚拟道具对主播进行打赏的行为并非无所得，不具备赠与合同的单务性、无偿性。25同时，只有一份判决认为直播打赏行为自始至终均是直播平台与用户间的网络服务合同关系，其他判决均未对三个主体间的关系进行明确。
图4：相关刑事判决基本观点
刑事判决中追缴直播打赏属于例外个案
在刑事判决中，由于与直播打赏相关的部分主要为被告人通过直播打赏消费违法所得，法院并未在判决中就直播打赏的性质直接进行判断，而是通过执行责任主体的确定体现。在涉及以直播打赏方式消费违法所得的五十余件案件中，有近四十件判决“责令被告退赔”，未要求直播平台与主播承担赔偿责任。而在判决“追缴违法所得”的十余件判决中，部分判决直接写明为“继续追缴被告人违法所得”，并且余下部分判决中部分案由为贪污类职务犯罪，同时并未说明继续追缴的具体对象，在判决主文部分也未提及直播平台或主播，因此在判决“追缴违法所得”的判决中，未写明追缴违法所得对象的判决也应理解为继续追缴被告人违法所得，不应由直播平台或主播承担相应责任。在唯一明确要求直播平台与主播承担退赔责任的判决中，二审法院认为案件涉案资金去向繁多，权属确定工作复杂，资产追缴及权属确定工作可在执行阶段依法予以处理。
2.直播打赏收入符合善意取得的基本构成要件
我国善意取得制度规定于《中华人民共和国民法典》第三百一十一条，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：
（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；
（二）以合理的价格转让；
（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
……
当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。
我们认为，直播打赏兑换为虚拟财产之后，可以参照上述善意取得制度的规定适用：
通常直播打赏中被打赏人都是善意的
民法理论中的善意指不知情，即受让人不知直播打赏系行为人无权处分。通常情况下，主播与用户的互动仅存在于网络虚拟空间中，打赏的内容又是以虚拟道具的形式呈现，因此被打赏人在被打赏时一般无法判断用户的身份以及打赏的来源。因此，通常直播打赏中的被打赏人都是善意的。除非存在打赏人明确告知的例外情况。
直播打赏是一种存在合理价格的消费行为
直播打赏是一种网络消费行为，市场价格在实践中往往难以计算。超出行业标准、提供服务内容与获得打赏金额价值严重不符的打赏自然不属于合理价格，但市场经济下的民事交易行为强调自由、平等、公平，直播活动因其种类多、内容差异大，客观上无法确定恒定的标准，因此对直播打赏中合理价格的确定应该根据个案进行。
在计算直播打赏活动合理价格时，可以参考成都铁路运输法院周捷法官提出的公式，即X=P-(M/N)，26但该公式在观看直播人数较少时可能会存在计算出的市场平均价值与合理价格存在一定差距的缺陷，因此仍需通过行业制定标准等方式进行补全。
直播打赏是存在一定迟延的交付行为
直播打赏行为是一种网络交易行为，不同于传统的金钱给付交易行为，这一过程中涉及用户、主播与直播平台三个主体，用户的打赏往往不是直接给付给主播，在直播平台实际交付后，对应部分的打赏才满足善意取得的给付要件。27
因此，直播打赏在其合理价格范围内，满足善意取得的构成要件。
（三）直播打赏有可能成为“元宇宙”法律研究的“奇点”
在直播电商与短视频发展年会上，中国演出行业协会网络表演（直播）分会表示将针对网络直播打赏行为出台指导规范。除此之外，协会还将推出网络主播的分类分级管理规范，对非电商类主播进行评级。网络直播打赏行为规范出台的主要目标是解决目前网络直播中存在的激情打赏、高额打赏和未成年人打赏三大问题。因此，在日益重要的直播领域，直播打赏这一经常被忽视的角落，反而对整个行业具有决定性影响作用。从蓝海到红海，直播打赏是社会经济生活中的新业态，也必然成为未来法律研究的热点。
表3：主要直播平台及分类
从用户生存方式的角度来看，用户在互联网空间中的生存状态发生了“从文字化生存到视频化生存”的转向。移动视频时代带来了“直播”这样一种新型的内容呈现与消费方式，用户逐渐走向“视频化生存”，甚至未来会走向“直播化生存”。直播逐渐走向日常化的过程中，社会日常生活也在逐渐走向直播化。日常生活与直播的媒介形态处于一种相互影响、相互流动，并且个中界限不断模糊与消弭的状态。因此，从某种意义上讲，直播是人、物、交易、数字世界相互结合形成的虚拟现实（元宇宙）的雏形。可以预见，在不远的将来，日常生活逻辑与直播化逻辑将彼此紧密交融，甚至变得密不可分。以直播为代表的一系列新型互动交流方式和交易模式，将成为一项重要的经济活动和生活方式，对未来的法学研究及实践产生颠覆性影响，并有可能演化为“元宇宙”法律研究的“奇点”，引爆并创设出一个全新的法律研究领域。
四
法律该如何面对新生事物
诚如美国大法官霍姆斯所言，法律的生命在于经验而非逻辑。但法律并非仅仅针对既有经验进行总结与归纳，在更新迭代速度大大提升的科技时代，法律必须最大程度地克服自身的不确定性与滞后性。直播打赏是经济活动与社会文化活动等领域交叉形成的全新事物，仅从目前的法律实践来看，这一行为便与民事领域的合同、刑事领域的追赃、社会法领域的劳动关系等问题紧密相关。权属不明是经济发展面临的最大问题之一，创新由不确定性中产生，但之后的发展必须获得确定性的保障。正如民法与知识产权在科技革命初期对技术创新的激励与保障，法律有必要也必须回应直播打赏这一新兴事物，并以开放的姿态容纳可能发生的争论。
注释：
1参见中国演出行业协会网络表演（直播）分会：《2020年中国网络表演（直播）行业发展报告》
2 参见陈蓉：《自出版平台“打赏”模式的研究》，载《传播与版权》2016年第5期，第112-113+117页。
3 参见陈蓉：《自出版平台“打赏”模式的研究》，载《传播与版权》2016年第5期，第112-113+117页。
4 参见黄艳明、姜海月：《网络文学消费者打赏意愿研究》，载《广视角》2015年第26期，第257-259页。
5该部分参见人民网舆情数据中心、人民网新媒体智库：《互联网平台“直播+”赋能研究报告》，2020年8月；陈蓉：《自出版平台“打赏”模式的研究》，载《传播与版权》2016年第5期。
6参见人民网舆情数据中心、人民网新媒体智库：《互联网平台“直播+”赋能研究报告》，2020年8月。
7参见罗敏、苏敏：《论网络直播打赏的法律性质》，载《人民司法》2020年第19期，第44-46页。
8参见潘红艳、罗团：《网络直播打赏的法律性质认定及撤销权的行使》，载《湖北警官学院学报》2018年第4期，第92-99页；刘勇华：《网络直播打赏返还纠纷之分析》，载《中国集体经济》2020年第15期，第120-121页。
9参见(2020)浙07民终4515号判决书。
10参见（2019）渝0236民初5472号判决书。
11参见罗敏、苏敏：《论网络直播打赏的法律性质》，载《人民司法》2020年第19期，第44-46页；文慧：《论未成年人的网络直播打赏行为》，载《西部学刊》2019年第1期，第70-75页。
12参见藏彪彪：《浅论网络直播平台与网络主播之间的用工关系》，载《广西质量监督导报》2021年第4期，第245-246页；罗施福、李津津：《论网络直播中音乐演播的法律定性与责任主体》，载《天津大学学报（社会科学版）》2021年第4期，第334-339页。
13参见谭峰艺、赵冠旭、徐恭平等：《网络打赏性质及主体间法律关系研究：以斗鱼直播平台为例》，载《采写编》2018年第5期，第172-174页。
14参见（2020）皖1221民初5016号判决书；（2020）浙07民终4515号判决书；（2018）京03民终539号判决书；（2018）苏0412民初2521号判决书。
15参见（2019）粤0192民初1601号判决书；（2019）粤0192民初51664号判决书。
16参见（2019）粤0192民初1601号判决书。
17参见（2018）苏0412民初2521号判决书；（2019）渝0236民初5472号判决书。
18参见姜瀛、吴雨菲、杨舒涵：《以犯罪所得打赏网络主播可否追缴——基于民刑衔接视角的分析》，载《铁道警察学院学报》2017年第3期，第94-99页。
19参见罗敏、苏敏：《论网络直播打赏的法律性质》，载《人民司法》2020年第19期，第44-46页。
20参见人民网舆情数据中心、人民网新媒体智库：《互联网平台“直播+”赋能研究报告》，2020年8月。
21参见于铁山《剧场表演与情感卷入：网络直播礼物打赏现象研究——基于30余起典型案例的分析》，载《中国青年研究》2020年第2期，第92-99页。
22参见王卫兵：《网红经济的生成逻辑、伦理反思及规范引导》，载《求实》2016年第8期，第43-49页。
23参见姚欢庆：《直播打赏的法律思考》，载《法制日报——法制网》2021年3月3日，http://www.legaldaily.com.cn/index/content/2021-03/03/content_8445981.htm
24参见王玉林、高富平：《大数据的财产属性研究》，载《图书与情报》2016年第1期，第29-35+43页。
25参见(2020)浙07民终4515号判决书
26Ｘ＝追缴数额 ；Ｐ＝犯罪所得的打赏额 ；Ｍ＝本次服务获得的赏金总额；Ｎ＝本次服务打赏总人数。
27参见周捷：《犯罪所得的网络打赏是否应当纳入刑事追缴范围——基于民刑衔接二元视角的分析和探究》，载《司法体制综合配套改革与刑事审判问题研究——全国法院第30届学术讨论会获奖论文集（下）》，第1197-1204页。
刘立杰
■ 京都律师事务所律师
刘立杰律师，京都律师事务所律师，中国政法大学刑法学博士，中国社会科学院大学法学院实务导师，教育部全国青少年普法网专家库成员，腾讯财经专栏特约作者。刘立杰律师2007年进入首都某中级法院工作，具有基层、中级、高级和最高人民法院四级法院工作经历，2017年辞去公职加入京都。刘立杰律师具有深厚的法学理论功底和丰富的司法实务经验，出版专业著作多部，并在《人民法院报》《人民司法》《中国法律评论》《中国审判案例要览》和香港《文汇报》《大公报》等报刊媒体上发表专业文章50余万字；参与办理各类案件超过 1000 起，其中多起重大、疑难、复杂案件被中央电视台、北京电视台、财新网、腾讯网、搜狐网等媒体关注报道。
钱浩
■ 京都律师事务所实习律师
钱浩，京都律师事务所实习律师，中国人民大学法学硕士，西南政法大学法学学士，曾在人民法院、公安机关、律所、上市公司等机构实习，参与办理了多起疑难复杂案件。
张伟
■ 京都律师事务所实习律师
张伟，京都律师事务所实习律师，北京大学互联网金融方向硕士，北京理工大学法学与经济学双学位。有着丰富的多行业从业经验，参与处理了多起民商事纠纷以及刑事诉讼案件。
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