- 引言 -
从今天开始，我将设立一个新的文字栏目，主标题叫做《老赵讲故事》，副标题叫做《轻松解析美国经典知识产权案件》。
为什么会有这个企划和想法？
第一，我发现国内大多法学院的同学缺少对法律知识横向的延展。什么意思？大多数人可能对国外法律知之甚少，只知我们的成文法，不知他们的判例法；对于没有读过LLM或JD的同学，对于美国法律几乎无从下手。尤其面对各种鬼画符（比如17 U.S.C. § 504）、拉丁文（比如quid pro quo）以及卷宗名称（2015 U.S. Dist. LEXIS 77468 * | 115 U.S.P.Q.2D (BNA) 1449 ** | Copy. L. Rep. (CCH) P30,779 | 2015 WL），别提多头疼了。
当然有人肯定会说，我们在国内执业，当然要学我国法律了。大家都知道法律具有滞后性，如果某些法律在立法和实际操作上均是空白，怎么办？尤其是我执业的著作权或娱乐相关领域，我认为借鉴其他国家的法律理论或实际判例其实是必要的。
第二、很多朋友都知道我花了差不多可以买一辆保时捷Macan的钱，选择了去加州大学伯克利分校学习，我希望自己在知识产权领域的知识能够更加精进。当然独乐乐不如众乐乐，执业多年后我也发现，很多朋友或者很优秀的同学，在海外名校读完LLM或者JD后，这些知识完全没有充分利用起来，仅仅变成一块找工作的敲门砖，或者某合伙人简历里十几个字，实在是可惜。
所以我决定把我跟美国顶尖知识产权教授学习、讨论和研究的成果，在我自己学习和内化后，毫无保留的展现出来。
所以本系列文章的主要参考资料来自加州大学伯克利分校Berkely Law Executive LLM课程的知识产权课教材Intellectual Property Law: Cases & Materials （Edition 7.0 2021 Lydia Pallas Loren & Joseph Scott Miller）
第三、我的人生理想之一就是传播知识，坚持专业。我希望我能够在有生之年，在自己的领域提供中文互联网上最专业，但同时也是最深入浅出、最通俗易懂的内容。
毕竟大家被各种法言法语、复制粘贴式、论文格式折磨了太多年了。我长期以来很推崇诺贝尔物理奖获得者理查德·费曼（Richard Feynman）的学习方法，只要你对于知识有深刻的掌握，你一定可以通过很通俗易懂的方式讲述出来。
老赵讲故事
轻松解析美国经典知识产权案件
（第一案）
Rentmeester v. Nike, Inc.
883 F.3d 1111 (9th Cir. 2018)
Rentmeester诉耐克公司案
（2018年 美国联邦第九巡回上诉法院终审）
- 正文 -
第一章 背景故事
Jacobus Rentmeester是何许人也？
相信绝大多数人都不知道他是谁，就算你是对NBA如数家珍的资深体育迷，或者穿着最新限量配色Air Jordan球鞋的潮人。
但是迈克尔乔丹，我相信绝大多数的地球人都听过这个名字。
1984年，在还没进入NBA之前，乔丹以大学生的身份参加了同年在美国举办的洛杉矶奥运会。
Jacobus Rentmeester是当时《Life》杂志的摄影师，前往乔丹所在的北卡罗来纳大学（以下简称“北卡”），为乔丹拍摄奥运会宣传照片。
Rentmeester决定在北卡校园里“就地取材”，拍摄场景没有选择传统的篮球场，而是找到校园里的一个草坡进行拍摄。
Rentmeester指导乔丹做出灌篮的动作，同时Rentmeester从芭蕾舞里找到了灵感，让乔丹做出芭蕾舞中的经典动作：grand jeté（大跳）。
于是就拍下了这张经典的照片：
（第一版飞人照 by Jacobus Rentmeester）
我相信看到这里，很多人都会产生一个疑问：这个动作我熟！但是这个照片怎么看着总觉得怪怪的？
下面揭晓答案，是因为最为我们熟知的版本，是Nike公司后续自行拍摄的这个版本：
（第二版飞人照 by Chuck Kuhn）
因为同年乔丹被芝加哥公牛队选中，加入了NBA，并签约当时还是一个小运动品牌的Nike公司。
下文中我们将Nike公司的照片称为第二版飞人照，同样是左手灌篮，同样是相似的姿势，但是背景从北卡校园改成了芝加哥的黄昏。
而后续Nike公司在第二版飞人照的基础上，设计出了史上最成功的个人标志：Air Jordan Jump Man Logo。
此后的几十年内，Nike公司因为签约乔丹这种“开天眼抽卡SSR”的操作，随着乔丹日后的影响力，商业价值飙升，从当年的默默无闻的小品牌，成为今天的全球体育品牌巨头，而Air Jordan Jump Man Logo几乎就成为高端篮球运动品牌的代名词。
乔丹也成为史上最成功和最富有的运动员和商人。根据福布斯杂志，乔丹以21亿美元的绝对优势位列体育富豪榜第一，其中主要收入就来自于Air Jordan 品牌。
俗话说得好，人红是非多，本案的纠纷，就此而展开。
第二章 正式法律诉讼
（对法律分析不感兴趣的读者可以直接略过，不影响整体阅读）
Rentmeester认为Nike公司自行拍摄的第二版飞人照和Jump Man Logo侵犯了自己作为第一版飞人照作者的著作权。
2015年， Rentmeester向Nike公司所在地的United States District Court for the District of Oregon, Portland Division（俄勒冈州联邦地区法院，波特兰分部）提起诉讼。
这里先分析一下诉讼管辖问题。
Nike是著名的国际跨国公司，但几十年来，Nike美国总部注册地一直都在美国俄勒冈州（Oregon），俄勒冈州堪称Nike的“老家”。
俄勒冈州地理上位于美国的西北角，上面接壤的是华盛顿州，下面接壤的是加利福尼亚州。
根据最基本的被告管辖地原则，本案初审在俄勒冈州联邦地区法院，波特兰分部审理。
一审（Trial）搞清楚了，如果上诉二审（Apeal）去哪个法院呢？
在美国联邦法律体系下（著作权是联邦法，美国每个州还有自己的州法，比如合同法是州法），不同的州进行“绑定”，由13个美国联邦上诉法院（United States Court of Appeals for the Federal Circuit）分区域受理上诉案件。
美国联邦上诉法院可以抽象理解为我们的“中院”，但是这个中院可以同时管好几个省。（是不是感觉有些陌生感？或者一下子难以理解？这就是我们要做横向学习有趣之处）
俄勒冈州、加州、华盛顿州、亚利桑那等州的上诉案件，统一集中由第九美国联邦上诉法院管辖
Rentmeester v. Nike, Inc. - 883 F.3d 1111 (9th Cir. 2018)上诉案件由第九巡回上诉法院审理。
其次我们来分析诉讼本身
Rentmeester主张Nike公司侵权。
Nike公司否认侵权。
依据经典先例判例Feist Publ'ns, Inc. v. Rural Tel. Serv. Co., Inc., 499 U.S. 340 (1991)，该案一般称为“电话案”，是美国的经典copyright著作权案例。
美国最高联邦法院大法官O'Connor（美国首位女性最高法院大法官，曾经被《福布斯》选为当今世界上最有权力的女人）在电话案中确立了著作权侵权的规则。
（图片来源：quimbee）
作为原告，如果主张对方侵权，Rentmeester必须证明：
(1)自己拥有有效的著作权；
(2) Nike公司复制了受保护的资料并构成实质性相似。
关于（1）由于当年的《Life》杂志已经发表，Rentmeester指导乔丹拍摄第一版飞人照也是客观事实，该条件自然满足。
那么如何证明两个版本的飞人照之间，存在实质性相似呢？
我们要来分析判例法的结论归纳方式。（本文的核心重点）
判例法在诉讼对案件进行分析时，要寻求适当的法律规则，也就是经常提到的“Rule”，而这里的Rule跟我们成文法国家不一样，并不是找到某个法条，觉得符合这种情形，往里一套就完事了。判例法分析案件需要“引经据典”，要在许许多多的先例中找到使用的规则。
而规则经常对应判定方法（Test）或者准则（doctrine）。
可能这么说还是很抽象，我举个例子说明（以下案例纯属虚构）：
有个案子，要讨论番茄属于蔬菜还是水果。
按照判例法，法官首先要找到合适的Rule，比如在3年前，有一起审理西瓜是属于蔬菜还是水果的案子（简称西瓜案），西瓜案判决中确定了西瓜规则：水果和蔬菜的区分，应当根据果糖含糖量、酸碱度和热量三个角度区分，根据西瓜规则，西瓜在糖量、酸碱度和热量设定了“西瓜标准”。
那么番茄根据西瓜标准，在糖含糖量、酸碱度和热量符合水果的特征，所以番茄是水果。
而根据成文法规定，蔬菜和水果都有对应的科目，根据蔬菜科目规定，番茄属于茄科（拉丁学名：Solanaceae），是管状花目下的一科植物，那么毫无疑问，番茄应当是蔬菜。
两种归纳模式的不同，有时候得出的结论也是不一致的，这正是思维方式的奇妙之处。
那么回到我们飞人照片案，回到最核心的问题，如何判断两张图片是否构成实质性相似呢？
那么关于如何确定实质性相似呢？实质性相似这个概念也太抽象了吧？
实质性相似这个概念很多人在很多文章中都有提到，但我我就从没见过有人真的把这个内容展开来讲。
第一步必须找到合适的规则。
一、确定测试规则。
本案主要适用了三项规则，也就是审理案件的“武器库”。
电话案规则（“Feist Test”）来自案件Feist Publ'ns, Inc. v. Rural Tel. Serv. Co., Inc.
用于确定，在著作权侵权案件中，原告需要证明的事项有哪些。
内外部测试规则(the "extrinsic test" and the "intrinsic test") 来自于案件Sid & Marty Kroft Tel. Prods., Inc. v. McDonald's Corp.
用于确定，进行实质性相似对比时，应该如何对比：需要从外部表达和内部实质两个角度分析。
Mattel规则（“Mattel Test”）来自于案件Mattel, Inc. v. MGA Entm't, Inc.
用于确定，对于保护一个著作权作品时，保护的边界和宽度。是保护的宽一点，还是窄一点。而Mattel规则是限制原作品保护边界的一种规则，更简单的来说，是对原告不利的一种测试方法。
经过三个规则的适用，其实可以很清楚的发现，原告的版权权属是没问题的，两张图片相似度肯定是有的。
本案的核心争议焦点就在于，对于第一版飞人照来说，版权保护的边界和宽度应该如何界定？
法院认为，由于人像摄影作品在创作上存在限制，所以在判断实质性相似方法时应当适用Mattel规则。
在特定的摄影中，动作存在一定的类似时，是允许的。
运动员摄影，摆出的Pose是有限的，运动摄影的表达是受限的。模特的动作首先肯定要符合人体构造，即使是柔韧性很好的瑜伽老师，由于人体特定结构和关节的限制，能做出的动作最多也就几百种。因此法院认为，动作大致类同是可以接受的。（这个原理，是不是很像我们之前在音乐领域破除6小节抄袭谣言，流行音乐和弦套路4536251受到保护是极低的）
二、如何具体应用Mattel Test
首先要去除不受版权保护的部分。那就是创意。
创意是不受保护的，创意形成一种表达才是受到保护的。
也就是说，你脑海里面构思了一部小说，你没写下来之前，是不受版权保护的。
当你写成书之后，这本书是受到版权保护的。
那么，本案的创意是什么？
法院归纳为，本案的创意是，乔丹使用来自芭蕾大跳的动作，进行反重力灌篮。"Michael Jordan in a gravity-defying dunk, in a pose inspired by ballet's grand-jeté."
第一版飞人照拍摄在先，对于表达的保护范围，是应该宽一点，还是窄一点呢？
为什么要用对原告不利的，保护范围更窄的Mattel规则呢？
法院解释，拍摄照片，同样的创意动作，可以在不同的角度、不同的光线下拍摄，拍摄出来的照片可以千变万化，那么如果这种千变万化都受到保护，别人算抄袭，那就非常不合理了，等于摄影师把这种动作的所有可能性都垄断了。
所以要使用保护范围更窄的规则，只有完全一模一样才算抄袭，有些许不同，就不进行保护。
法官进一步解释为什么要采取较低的保护范围，并举了一个非常好的的例子：我们在画布上画一个红色小球，可以画在中间、角落，球的大小可大可小，可以有所谓成千上万种表达，但是实质上，就是白底的画布和一个红色的球。
应该将相似度，拉到最严格最狭义的相似。或者相同才行。
那么现在推理到了最后一步，只有两张图片几乎一模一样（而不是大致相似、肉眼相似、概念相似，这些已经统统被排除了），才能算是侵权。
进行最终实质性相似对比
首先去除过滤掉不受保护的元素
篮球框、篮球、起跳腾空、乔丹的肤色、穿着的衣服，这些都是次要因素，首先排除。
选择和安排不受保护元素的原创性
乔丹作为一个篮球运动员在室外篮球场穿着运动服进行拍摄，是完全符合常理的，这种安排也不是摄影师的一种独特创作。
Rentmeester对于这些元素的安排也不具有独特性。相反的，我想到一个例子，就是安妮·莱博维茨（Annie Leibovitz世界上报酬最高的摄影师之一）拍摄约翰列侬和小野洋子的照片。
这种非必要元素（服装、表情、场景）太独特了，绝非日常生活的内容，所以这其中高度包含了摄影师的原创表达。
(John Lennon and Yoko Ono, New York)
对动作进行严格对比。
第一版飞人照中，乔丹类似于剪刀脚，尽量想在空中做到一字马。
而第二版飞人照中，乔丹的腿型则是一个明显反向的V字。
同时乔丹在照片中的位置也不同，第一版乔丹位于画面的左半边，篮球低于篮筐，而第二版中乔丹位于画面中间，篮球高于篮筐。
同时在细节上，第一版的背景是无云的天空，第二版的背景是芝加哥的城市剪影，在细节上乔丹的位置和篮筐的位置，在两张图片中都有区别。
最终结论：
由于两张图片存在区别，无法构成完全相同，所以不构成实质性相似，Nike不构成侵权。
第三章 尘埃落定
一审法官Michael W. Mosman，最终判定，Rentmeester的第一版飞人照与Nike自己拍摄的第二版飞人照，由于对于人像摄影的动作存在创作局限，除非两张图一模一样，仅仅是姿势动作（Pose）的相似，不构成法律上实质性相似的标准。
驳回了原告摄影师Rentmeester的起诉，Nike不构成侵权，Nike胜诉。
Rentmeester不服一审判决，向上级法院提起上诉。
二审法官Paul J. Watford，最终判定，在概念上，著作权保护特定的表达，而不保护创意本身，第二版飞人照借鉴了第一版的创意，而创意本身是不受保护的，任何人也不能将飞人的姿势垄断。
我也非常同意 Watford的说法，如果某个摄影师发明了剪刀手，那么所有人合影时比剪刀手，也是一种侵权，那就非常不合理了。
很多打篮球的朋友都模仿过乔丹飞人logo，甚至包括NBA扣篮大赛中的职业NBA球员。总不能说这样扣篮之前都要进行版权申请吧？
最终经过上诉，维持原判，Rentmeester主张失败，Nike公司不承担责任。
最终章 总结
这段纠纷在2018年终于告一段落，原告摄影师Rentmeester向美国最高联邦法院申请复审，但是最终没有获得批准。
虽然案件必然会有输赢，但是无可否认的是，Rentmeester是一位伟大的摄影师和运动体育摄影界的先驱。
（本案的原告Rentmeester是荷兰裔摄影师，在成为摄影师之前也是一名职业运动员，如经已经是80多岁的老爷子了）
同时通过本案，我们也揭开了“实质性相似”是如何具体应用的神秘面纱。这在很多流于表面的中文的学习资料中，是非常难得的。
普通网友和舆论中讨论最激烈的三大问题：侵不侵权，抄不抄袭，像还是不像？
统统都是主观和情绪的判断。
而在法律的世界中，更加客观，更加理性，更加纯粹，更加技术流。
虽然这不是一个关于音乐抄袭的案件，但是对于我们也有很多启发。如果你能看到这里，相信绝对不会相信“六小节抄袭”这类都市传说了。
文化艺术的种类是非常非常多的，我们国内在文学角度有一些案例，但是在其他很多领域，依然只停留在理论阶段。
分析飞人照片案，可能对我们国家在名人摄影、体育摄影、品牌营销、知识产权、商标设计方面，都有很多借鉴和参考意义。
不管你在何时看到这篇文章，希望对你有帮助。
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