徐伟
于路路
随着信息时代的到来，电子数据作为证据的一种被越来越广泛地运用于民事诉讼中，最常见的情形有：一方当事人向法院提交微信聊天记录截图、往来邮件截图等。
实务中，对于这些截图内容的真实性审查，法官通常会采取两种方式，一种是直接询问对方当事人要求确认，另一种是要求举证方提供电子数据的原始载体。部分对方当事人会直接认可截图内容真实性，但多数时候，出于利益的需要，对方当事人并不会认可。如果此时举证方无法提供原始载体供法院审查则面临败诉风险。仅因提供不了原始载体败诉的案例比比皆是。
据公开的案例显示，IBM公司在近期的诉讼中，就因无法提供电子数据原始载体一审惨遭败诉。那么，无法提供原始载体就一定会痛食败诉的苦果吗？笔者借IBM公司的案例进行了粗浅的思考，希望能够起到抛砖引玉的效果。
一、问题的提出：法院不采纳没有原始载体的电子数据
根据《国际商业机器（中国）有限公司深圳分公司与沈某某劳动争议一审民事判决书》（国际商业机器（中国）有限公司深圳分公司下文简称IBM公司）内容显示，IBM公司怀疑员工有损害公司利益的行为，采用技术手段对员工手机中微信聊天记录进行了提取，依据提取结果，公司认定涉案员工存在损害公司利益的行为，并且据此解除了与员工的劳动关系。双方对于是否存在损害公司利益的行为各执一词，最终诉至法院。
二、问题的分析：法院对提取的微信聊天记录不予采信之原因探析
从技术角度看，电子数据是以磁二进制代码形式存储在载体上的，它们极具脆弱性，复制数据变更载体时，电子数据可能会发生变化，存储数据的是否是原始载体显得尤为重要。除了技术原因以外，相关规定也明确了原始载体的重要性。
本案判决时，当时正在施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十二条规定“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体”。
2020年5月1日施行的《最高人民法院关于修改<关于民事诉讼证据的若干规定>的决定》（以下简称《证据新规》）新增第十五条规定，“当事人以电子数据作为证据的，应当提供原件”。由于电子数据依附于载体，所以根据前述内容来看，当事人提供原始载体视为提供电子数据原件成了应有之意。
基于以上原因，法院未能采纳IBM公司提供的电子数据。
笔者认为除此表面缘由以外，利益冲突和取证过程监督链空白也是电子数据不被采纳的潜在原因。该案二审判决书中显示，员工一方曾抗辩称“IBM作为微信聊天记录的提取方，其提取的行为过程均没有相应的证据证明其提取行为的合法性，而提取的聊天记录为传来证据，IBM公司作为计算机系统行业的领军者，完全有技术和能力对其所提起的聊天记录进行修改。”员工的理由直击该份电子证据的要害。这也导致即使IBM对取证结果进行了公证，也未能得到法院的采纳。
该案中公司仅对结果进行了公证，该公证书并不能对电子数据的完整性作出证明，也就是说如果公司对取证过程“动了手脚”，公证对象有可能是“已有变化的电子数据”。这种情况并非个例，基于相同原因，在IBM另一败诉案件中（案号：(2020)京0105民初3055号），公司令数字调查和IT取证安全专家对员工电脑被删除文件进行了分析，并对结果予以了公证，但该证据最终也未被法院采纳。
三、问题的解决：减少利益冲突，重视电子数据提取过程
与原被告双方均为自然人的案件不同，本案中公司想要通过员工的微信聊天记录证明员工的违规行为，这类电子证据保存在员工和第三方的载体上。由于利益冲突，公司得到员工或第三方配合的想法实践中很难实现。公司在提供电子数据原始载体上天然地存在劣势，难道注定只能败诉吗？
有意思的是，本案一审败诉，但在二审中得以改判（案号：(2020)粤03民终1186号）。改判理由为“沈某某虽在一审中不认可IBM提交的电子邮件以及相应的聊天记录的真实性，但并未就此提供相反证据，且其代理人在仲裁阶段确认部分电子邮件的真实性，但在一审却不予确认，并未说明理由。”简而言之，由于员工自认部分证据的真实性，法院认为公司已经完成了举证责任，员工需要反证，否则承担不利后果。这也意味着，并非无法提供原始载体就肯定败诉，但除了这侥幸的自认，还有别的办法吗？笔者认为，在提供不了原始载体的特殊情况下，应该尽可能加强证据证明力，对事实的证明达到民事诉讼中的高度盖然性标准，以逼迫对方提交原始载体或主动向法院申请鉴定。具体建议如下，供读者参考：
1.聘请第三方鉴定机构对电子数据进行提取。刑事实务中，常有电子数据鉴定机构被委托，对犯罪嫌疑人持有的电子设备进行电子数据提取。这类机构不仅具有相关资质，也有丰富的提取经验，同时在专业技术和取证环境上也有较大优势。即使民事案件中的法院对提取出的数据真实性、完整性存有异议，鉴定机构也可以很好地解释并应对此类问题。虽然客观上，被委托的鉴定机构与对方仍然存在利益冲突，但比起直接用自己的员工或聘请的专家而言，这种利益冲突显然已经被减少。
2.申请公证机构对电子数据进行保全。公证拥有较好的公信力，《证据新规》第十条规定，已有公证文书证明的事实，当事人无须举证证明。但公证机构缺失专业设备和技术人员，无法介入数据提取的全过程。实践中，为了确保公证机构在保全电子数据过程中的科学性，当事人一方可以聘请提取数据的专家对公证人员予以指导。值得注意的是，与本案中公正机构对最终结果进行公证的情况不同，此处的公证人员扮演的提取数据并保全的角色。亦有人提出，可以让公正机构委托司法鉴定机构参与电子保全以获得法院的认可。
3.事前让电子数据持有人对提取方式或结果进行书面确定。以本案为例，之所以二审能够改判，其原因之一在于法院认为当事人对提取结果在仲裁环节自认过。因此，当事人的自认在没有原始载体的情况下尤为重要。这与刑事实务中，侦查人员打印微信聊天内容让当事人签字确认有异曲同工之妙。
《证据新规》第九十四条规定，“以当事人约定的方式保存、传输、提取的，人民法院可以确认其真实性”。公司在没有解除劳动合同前，员工往往会选择配合公司的相关调查。所以，公司可以借此机会与员工书面确定提取方式、提取范围等内容，以便符合《证据新规》的规定。实践中，也确实有公司聘请鉴定机构采用此方式获得了的相关的数据结果。
四、结语
由于实务中的情况复杂，笔者所提建议也并非一劳永逸的办法，仅供读者参考。随着技术的发展，越来越多的新型方式将被引用，如目前较热门的区块链等新兴技术。同时，部分公证机构还研发了在线保全服务，能够提供电子数据提取与存储，公证机构的专业性和设备条件将进一步满足市场的需求。更重要的是，电子数据的特征正在被越来越多的人理性对待，往后电子数据仅因无法提供原始载体而不被采纳的情况，相信会越来越少。
徐伟
■ 京都律师事务所合伙人
徐伟律师，北京市京都律师事务所合伙人，山东大学法学院硕士，执业期间办理过各类复杂刑事案件具有丰富的辩护经验。擅长职务犯罪、经济犯罪辩护，屡次获得良好辩护效果，还曾为无罪辩护成功的当事人代理国家赔偿并成功获赔。徐律师也擅长网络犯罪辩护，代理过多种类型网络犯罪案件，比如：某游戏公司涉嫌开设赌场罪案、某招聘公司涉嫌侵犯公民个人信息罪案、某IDC、ISP公司涉嫌“帮信罪”案等。运营有“三X网络犯罪辩护”公众号，已发表数万字的网络犯罪案例研究成果。对电子数据取证、信息数据安全等问题亦有深入研究。
于路路
■ 京都律师事务所实习律师
于路路，京都律师事务所实习律师
刘雯雯
刘雯雯，京都律师事务所实习生，北京大学在读本科生。
声 明
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