徐伟
万子霈
摘要：在网络赌博犯罪中，是否应当以累计投注额认定赌资数额，在实践中存在不同的处理意见。笔者认为，以累计投注额计算赌资数额与实际情况不符，受赌博技术及运气影响较大，会导致网络赌博与传统赌博的评价不一致及司法解释无法正常适用，不具有合理性。应当回归司法解释关于“赌资”的定义，以累计计算参赌人员向网络赌场账户充值金额的方式认定赌资数额。
关键词：反复投注；重复计算；累计投注额；赌资数额
一、问题的提出——两则矛盾的案例
案例1：2019年3月，被告人练某某，以营利为目的，在“环球娱乐”APP中注册账户参与赌博，并通过发送邀请码的方式，让尹某、马某等人在其账户下设立子账户进行赌博，并收取1%的“返水”钱。一审法院认为，被告人练某某犯开设赌场罪，涉案赌资累计在200万元以上，属于情节严重，判处练某某有期徒刑4年，并处罚金人民币3万元。一审后，练某某提出上诉，其辩护人认为原判认定的赌资数额系账户反复多次投注的数字重复计算所得，该数额明显过高，与事实不符。二审法院采纳了练某某及其辩护人的意见，并结合APP注册账户的输赢额，根据注册账户的累计充值金额16.5万元来计算赌资数额，认为练某某犯开设赌场罪，但不属于情节严重，判处练某某有期徒刑1年6个月，并处罚金人民币2万元。[1]
在上述两个案例中，争议焦点在于是否应当以累计投注额认定赌资数额。对此，辩方均以“投注额系反复投注重复计算所得，不应以此作为赌资”提出抗辩，但两个案例中司法机关却作出了截然相反的回应。赌资数额作为反映赌博犯罪危害性及赌场规模大小最为直观的标准，有必要对其准确认定进行讨论。
二、实践中的两种观点
上述矛盾的案例并非偶然，对于这一问题的处理意见实践中形成了两种观点。
第一种观点持肯定说，以累计投注额认定赌资数额。支持这一观点的司法实务人员认为，参赌人员网络赌博时将赢取的点数重复用于下注，也等同于以现金投注，按照下注的点数累计计算赌资符合相关规定，也能更准确的反映出网络赌场实际运营情况和社会危害程度。[3]
第二种观点持否定说，不以反复多次投注金额认定赌资数额。支持这一观点的司法实务人员认为，反复多次投注滚动叠加的投注额，存在重复计算问题，不能真实客观反映涉案赌资数额，[4]且如果依据该条解释认定赌资很容易导致网络赌博赌资虚高，适用“情节严重”案件的比例偏高。[5]
此外，还有人认为将同一笔资金反复多次进行投注，涉及重复认定的问题，但在目前司法解释有明确规定的情况下，仍应按照相关规定以累计投注额认定赌资数额。[6]就赌资认定的结果而言，这一观点仍属于肯定说的范畴。
笔者赞成否定说。
三、累计投注额不应当认定为赌资数额
想要厘清是否应当以累计投注额认定赌资数额，首先需要充分了解网络赌博的投注机制。一般来说，在网络赌博中参赌人员并非直接使用资金进行投注，而是先向网络赌场账户充值资金并转换为相应“点数”，再使用该账户内的“点数”进行投注。赌博网站系统会将参赌人员每次的投注予以记录，同时，账户内“点数”会随参赌人员在赌博中输赢而增减，只要账户内还有剩余“点数”，就可以使用该“点数”进行反复投注。这样的赌博机制下，以累计投注额认定赌资数额会导致以下问题：
（一）累计投注额远高于实际赌资数额
实践中参赌人员在充值后，往往不止进行一次赌局，若按照累计投注额计算赌资数额，将导致这一数额远高于实际赌资数额，极大的加重了刑罚。举例而言，假设参赌人员向账户充值10万元，然后连续十次都以“ALL IN”的方式投注，且每次投注都没有任何输赢。那么十次投注后，累计投注额将会达到100万元。然而至始自终，参赌人员都仅仅以起始充值的10万元进行赌博，并没有以100万元进行赌博的意图。且这仅仅是进行10次赌局后带来的差距，若将赌局次数进一步增加，累计投注额与实际赌资数额的差距将会更大，这显然是不合理的。
（二）累计投注额受赌博技术及运气影响较大
我们再进一步假设，A和B都向账户内充值10万元，每次也都以“ALL IN”的方式投注。但A每次赌局都会输掉1万元，而B每次赌局都会赢取1万元。十次赌局后，将A和B的投注额分别累计相加，A的累计投注额为55万元，而B的累计投注额为145万元。此时，A与B充值金额相同，参与赌局次数相同，而两人之间最终认定的赌资数额差距如此之大，显然是不合情理的，也不符合《刑法》罪刑相适应的要求。同时，若赌资数额的计算，亦或是说量刑的轻重，与赌博技术或运气扯上关系，将是一个荒谬的结论。
（三）累计投注额导致评价不一致
无论是网络赌博还是传统赌博，都是对社会的善良风俗的侵害，[7]对于二者的评价标准应当相同。如前所述，赌博网站系统会将参赌人员每次赌局的投注数额予以记录，可以对每次赌局的投注额准确累计计算。而在传统赌博中，对于每次赌局投注额的记录既无必要也没有操作上的可行性，实践中对于传统赌博赌资数额的认定，是以在赌场起获的全部用于赌博的资金为准，具体来说赌博现场台面上的现金、筹码等都被认定为赌资，但对于每次赌局的投注额并不累计计算。[8]此时，若以累计投注额认定赌资，将会导致即使经历相同的赌博过程，网络赌博与传统赌博之间赌资数额的差距仍然悬殊，这对于网络赌博的参赌人员是极不公平的。[9]
（四）累计投注额将导致司法解释无法正常适用
2005年最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中第八条第二款规定“赌资应当依法予以追缴”。若以累计投注额认定赌资数额，将可能造成网络赌资数额巨大而根本无从追缴的情况——因为行为人根本不具有数额如此巨大的财产。而当累计投注额过于巨大，特别是当行为人开设网络赌场时，这一累计投注额甚至会突破亿元，显然不具有追缴的可能性。为保证这一条款的正确适用，也不应当以累计投注额认定赌资数额。
综上所述，不应当以累计投注额认定赌资数额。
四、赌资数额认定方式的再选择
根据以上论述，以累计投注额认定赌资数额不具有合理性，应当重新选择赌资数额的认定方式。2010年及2020年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部分别发布了《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》和《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》，都就网络赌资的计算方式进行了深化和丰富。有学者认为，虽然目前司法解释规定了许多关于赌资数额的计算方式，但仍存在适用上的困难。尤其是在赌资数额是否应当每局单独计算（即投注额累计计算，笔者注），虚拟财产的价值认定标准以及司法解释中使用“可以”而不是“应当”带来的选择适用问题，都会影响赌资数额的认定，进而认为应当对现有司法解释进行修改。[10]笔者认为，实际上无需对司法解释进行修改，在现有规定下，同样能够合理认定赌资数额。具体来说就是要回到司法解释对赌资的定义上——“赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。”在网络赌博中，参赌人员将资金充值进入网络赌场账户，兑换成为相应“点数”，实际上就是一种换取筹码的行为，而用于充值的资金也就是参赌人员用作赌注的款物。此时，只需要将参赌人员每次向赌场账户充值的金额累计计算即可得到赌资数额，而无需再对每次赌博的投注额累计计算。这样，通过参赌人员充值金额大小，能够反映其行为危害程度及赌场规模大小；仅对参赌人员向网络赌场账户充值金额进行累计计算，使其与现实情况更加符合，能够排除赌博技术及运气对赌资数额计算的影响，网络赌博与传统赌博的赌资数额认定标准也更加趋向一致，司法解释也得以正常适用。
五、结语
不可否认，目前司法解释关于网络赌资数额的认定方式确实还存在一些问题亟待解决，实践中也存在“同案不同判”或“类案不同判”现象。在没有出台新的司法解释对网络赌资数额的认定进行重新规定的前提下，笔者认为，应当回归赌资的定义，以参赌人员向网络赌场账户充值金额累计计算的方式认定赌资数额，从网络赌博的整体上准确把握赌资数额的大小。
附：
注释：
[1] 参见“练某某开设赌场罪二审刑事判决书”，浙江省宁波市中级人民法院刑事判决书，(2019)浙02刑终730号。
[2] 参见“陈某某开设赌场罪刑事二审刑事裁定书”，广东省韶关市中级人民法院刑事判决书，(2021)粤02刑终261号。
[3] 参见“刘某某罗某某等开设赌场罪二审刑事判决书”，重庆市第四中级人民法院刑事判决书，(2019)渝04刑终89号。
[4] 参见“华某某、候某某等开设赌场罪再审案”，上海市高级人民法院刑事判决书，(2016)沪刑再2号。
[5] 引自张艳：《网络赌博犯罪疑难问题研究》，载《中国检察官》2017第2期，第22页。
[6] 参见周尧杰：《网络开设赌场案件若干问题研究》，载《上海公安学院学报》2021年第2期，第27页。
[7] 参见董玉庭：《赌博犯罪研究》，载《当代法学》1999年第4期，第28页。
[8] 参见闫君剑：《“实体型”开设赌场罪的司法认定》，载《中国检察官》2017第6期，第16页。
[9] 参见于志刚：《网络开设赌场犯罪的规律分析与制裁思路——基于100个随机案例的分析和思索》，载《法学》2015第3期，第146页。
[10] 参见余向阳，荣剑，黄轲：《网络开设赌场犯罪涉案资金处置机制之完善》，载《政法学刊》2022年第5期，第15页。
徐伟
■ 京都律师事务所合伙人
徐伟律师，北京市京都律师事务所合伙人，山东大学法学院硕士，执业期间办理过各类复杂刑事案件具有丰富的辩护经验。擅长职务犯罪、经济犯罪辩护，屡次获得良好辩护效果，还曾为无罪辩护成功的当事人代理国家赔偿并成功获赔。擅长网络犯罪辩护，代理过多种类型网络犯罪案件，比如：某游戏公司涉嫌开设赌场罪案、某招聘公司涉嫌侵犯公民个人信息罪案、某IDC、ISP公司涉嫌“帮信罪”案等。运营有“三X网络犯罪辩护”公众号，已发表数万字的网络犯罪案例研究成果。对电子数据取证、信息数据安全等问题亦有深入研究，曾在核心期刊上发表过著作。
万子霈
■ 京都律师事务所实习生
万子霈，京都律师事务所实习生，中国社会科学院大学法学院在读硕士。
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