刘章律师
北京恒都律师事务所
徐昕教授大案刑辩团队律师
阿里巴巴员工王某文
涉嫌猥亵案辩护律师
案情
2019年2月20日18时许，蔡女士搭乘同事高某的电动车到南京市水西门大街云锦路地铁站3号口附近。蔡女士下车以后，站在非机动车道边对着骑在电动车上的高某聊天。而就在下车时，蔡女士的手机从口袋滑落在地。但是女士和高某却没有发现。
就在这个时候，闫某骑电动车路过时看到这部手机，便将车停下，折回来走到高某身边捡起手机离开，蔡女士目睹闫某捡拾手机的全过程。但并没有意识到这部手机是自己的。后蔡女士准备进地铁站拿手机听音乐，发现手机丢失，即用高某手机拨打自己手机，而闫某不仅未接，接着将手机关机。这部手机是华为P20，二三天后闫某在转转网上将手机以2650元卖了。
2019年2月27日，闫某被公安机关抓获归案，到案后如实供述了上述事实。经鉴定该手机价值人民币3174元。但是，闫某至始至终都不认为自己的行为是盗窃，而仅仅是捡拾他人的遗失物。闫某说他看到手机的第一反应是掉在地上的手机有可能是这两个女的，也有可能是路人掉的，因自己贪念将手机捡起放进口袋里。而且闫某的辩护律师认为闫某并没有采用秘密窃取的手段获得他人财物，其仅是捡拾他人的遗失物。
采访对话
方弘：闫某到底构成盗窃罪还是仅仅只是拾得遗失物是本案的争议焦点。法律上规定什么样的行为构成盗窃罪？
刘章律师：刑法第二百六十四条规定的盗窃罪是指，盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
首先，盗窃罪的行为对象必须是他人占有的财物。这个话看起来很简单，但其实分析起来很复杂，也就出现了本案当中这么大的争议。怎么理解这个占有？我们用法律术语来讲，就是现实上处于支配状态下。
举例1：比如公共马路上的钱包，一般来说，我们的观念认为它是被人丢掉的财物，显然是脱离了他人的占有。这就不属于他人占有的财物。
举例2：我站在20层高的阳台上，不小心把钱包从自家的阳台上掉到楼下，我一直盯在那里，看着自己的钱包，并安排家人去捡的过程。虽然，这个钱包已经离我这么远了，但是因为我一直在看守着这个钱包。我们认为这个钱包仍然是在我的占有之下。
举例3：我们上学的时候经常会用书包去食堂占座，也可能用钱包。你把钱包放在座位上，自己去刷卡打饭了。这个钱包仍然是自己占有，你并没有放弃对这个钱包的占有。仍然还在自己的支配范围内。我们认为对占有的判断都是运用的社会一般人的观念来判断其是不是权利人的占有。
举例4：你坐出租车把钱包落在座位上，这个钱包从你的占有转移成了司机的占有。你住酒店，退房的时候把钱包落在了酒店的房间内，虽然脱离了你的占有，但是基于我们社会上的一般观念，钱包立刻就转变成了酒店的占有。
如果有人未经酒店同意或者是未经出租车司机的同意，把落在座位上或落在酒店房间的钱包拿走，仍然是侵犯他人的占有，仍然涉嫌盗窃。我们用一般观念来判断财物是不是脱离了他人的支配管控。
方弘：比如，我们常见的就是大家会把车子或者是其他的一些东西放在楼下单元楼下，车子被拿走了，这种是叫偷还是叫拾得遗失物呢？
刘章律师：基于我们的生活经验，当我们在楼道里看到这个东西，我们第一反应就知道这个东西肯定是有主人的。这跟扔在马路间，荒郊野岭的自行车或者是杂物是不一样的概念。我们能立刻想到，因为这是一个很常见的生活常识，能判断它肯定是有主人的，根据观念，我们就能判断它是有人占有的财物。
举例5：去年我们接触到的两个案子。一个是北京的大学生在北京坐地铁过安检口的时候，他的东西拿到了之后，发现安检口有一个包落在那里，他就把包带走了。后来，包的主人报案，警察很快就根据监控查到了他，他被判了盗窃罪。这
个大学生很可惜，当时就有很大的争议。我们从辩护的角度来讲，他以为这个包已经没有人拿了，是前面的人遗忘的。他认为这可能是个遗失物。
但是，法院为什么给他判盗窃？法院认为，在安检口运输带上，而且安检人员就在旁边，即便主人没有第一时间把包拿走，也应当认定为转移到安检工作人员占有背包。所以，法院认为这个包还是有主物，还判了盗窃罪。
举例6：去年，我们的律师朋友在一次出差的时候，在酒店吃完早餐要离开酒店的时候，在座位上放了价值几千块一盒的高档茶叶。他离开酒店不久，可能也就10多分钟，突然想起来落了一盒茶叶在座位上，就回酒店去找，结果一查监控已经被人拿走了。他就报案认为捡走的人是盗窃。因为，他的理由认为他才仅仅离开几分钟，而且拿走茶叶的人也是眼睁睁看着他离开的。他知道这个茶叶是有主人，没有脱离主人的占有的。但是，他却拿走了，认为是盗窃。
后来我们几个朋友坐下来讨论，我们倾向认为可能还更接近侵占。因为，主人走了，对方不一定知道你是不是还要回来拿，有可能人家认为你就是忘了这个东西了。这个茶叶就成了遗忘物了。遗忘物，即脱离占有的财物就不属于盗窃罪的犯罪对象了。
所以，是否脱离占有将决定着盗窃罪是否构成的关键，而且是现在社会当中越来越常见的一个法律问题。
上述是关于盗窃罪，我们要讲的判断财物是不是他人占有。其次，就是手段，窃取他人占有的财物。一般来说，我们理解就是偷偷的、不被人发现叫窃取。像闫某这个案子，法院最后认定他不构成的盗窃罪的一个理由，就是闫某的行为没有秘密性，他的行为是大张旗鼓的，甚至是当着被害人的面。被害人也知道他拿走手机。
但其实现在的刑法理论已经越来越不认可这种观点了，认为盗窃不仅限于秘密盗窃，而且也包含着公开、公然盗窃。即小偷在偷东西，他明明知道主人已经发现了，但是主人不敢声张，小偷就当着主人的面把这个东西拿走了。这种情况，不定盗窃又定什么犯罪呢？定抢夺显然也不合适的。因为，它没有暴力性。
所以，秘密盗窃这个理论现在越来越不受认可，不受欢迎了。
像本案，最关键的就在于闫某捡的手机在不在女主人占有的范围内？其实这个手机就在人家的脚边上。我们用社会一般人的观念来看，然后再看这个案件的事实，以及证据还原的经过。闫某走过被害人以及她们聊天的地方的时候，发现被害人脚下有一部手机，他观望了一下，就上去捡走这部手机。
捡的过程当中，被害人是全程看到严某捡走地上的手机，但是她并没有意识到这个是手机是她的。所以，当时她也没有任何反应。而是，当她进入地铁要用手机的时候，才发现自己手机不见了，然后这才意识到刚才那个人捡走的手机是自己的手机。这时，她才报警寻找自己手机。
从这个过程来看，首先这个地点是一个公共场所，在马路上。虽然，手机离她很近，但是她直到被人捡走这部手机的时候，都没有意识到是她的。那我们可以推演一下，即便闫某没有捡走她的手机，她也不会捡走她的手机，而是会直接走入地铁。当别人捡走的时候，她也没有意识到。
所以，从主观客观上来说，她都没有想要支配和控制地上的那部手机。主观客观上，她都没想着要去支配的话，实际上在她已经是脱离了对这部手机的占有。这是这个案件的关键！因为，本案最关键的就是手机是不是属于被害人占有。
这个案件再审的时候，法院充分考虑了手机是否脱离占有的情况，做了准确的认定。所以，我认为闫某的行为确实没有侵犯蔡女士的占有状态。因为，蔡女士已经丧失了对手机的占有。闫某不构成盗窃罪。
方弘：可能有一些网友不理解，感觉闫某主观恶性还是比较强的。因为，地上的手机，正常人都应该知道一定是有人掉下来的。即便要捡，也要问一下是不是你们掉的。关键是失主打电话，闫某还关机不还。这种行为在法律上又怎么评价？
刘章律师：刑法第二百七十条规定了一个罪名叫侵占罪，指的是将他人代为保管的财物非法占有或者把他人遗忘物、埋藏物非法占有。就像本案当中，落在马路上的手机，脱离了蔡某占有。
对于他人的遗忘物，非法占有，占为己有，拒不交出的构成侵占罪，只要满足数额较大的要求。本案，闫某真正有问题的是失主打电话要求他退还，他直接不还而选择关机，而且后面还转卖。
所以，法律上对于侵占是要求了两点。第一，是要把代为保管或者是他人的遗忘物非法占有。仅仅有这个行为也是不构成侵占的，还要别人要求你退还，拒不交出的行为。二者结合起来才构成犯罪。其实，这给了行为人一个很大的转换空间。
侵占罪比较特殊的是，法律规定它是属于自诉案件，就是公安机关并不主动追究侵占罪，把追究与否的权利交给了财物的所有人。如果被侵犯财产的这个人想要追究的话，需要自己向法院提起自诉。
另外，侵占罪要求数额较大，法律规定的数额较大是5000~2万以上。本案其实也不符合数额较大，法律上来看的话顶多是一个民事侵权或者是一个不道德的行为。
方弘：我自己也有丢三落四的坏毛病，大多时候东西丢了，遗忘在哪了，回去找基本上都是找不到的，而且也是很难找到拾得遗失物的人。对于找不到拾得东西的人的情况下，是不是这个东西就可以白白的捡走了？
刘章律师：新颁布的民法典中对于拾得遗失物是有明确的规定的。民法典第三百一十四条明确规定，拾得遗失物应当返还权利人，拾得人应当及时通知权利人领取或者如果通知不到的话，也应当送交公安等有关部门。其实，法律上对于拾得遗失物的所有人、拾得人的权利和义务要求还是比较高的。
如果你捡到东西把这个东西损坏了，后来被权利人查实你损坏了遗失物，权利人是可以请求你赔偿的。如 果你没有损害，原物还在你手上，两年之内，权利人是可以起诉要求你返还原物的。
结语
我认识的一个大姐家住黑龙江省大兴安岭地区的一个小镇上。去年，她从外地回来打车回家后发现自己的手机落在出租车上了。她居然不想办法急着找，因为她觉得不可能有人拿，他们镇上风气特别好，出租车司机肯定会想办法送来。果然，出租车司机看到车上的手机，给大姐的丈夫打电话，大姐的丈夫居然说他在忙，请司机直接送到家里。然后，出租车师傅就亲自把手机送达大姐家里了。
路不拾遗，夜不闭户。真心希望我们国家的每一个地方都能够有这样的好风气，国无盗贼！