海南省对民营企业家“能不捕的不捕”,能否推动民营经济发展?

为了推动民营企业提振信心、支持民营企业融入海南自由贸易港建设,2023年3月25日,海南省人民政府办公厅印发《关于支持民营经济发展的若干措施》。在总共26条具体措施中,“营造公平公正法治环境”部分赫然包括如下“四不原则”:
要营造公平公正法治环境。开展涉民营企业案件立案监督和羁押必要性审查专项行动,甄别纠正侵犯民营企业和企业家合法权益的案件。贯彻落实少捕慎诉慎押刑事司法政策,对民营企业家涉案人员能不捕的不捕、能不诉的不诉、能不判实刑的不判实刑,能不继续羁押的及时予以释放或变更强制措施。
文件中进一步解释,以“能不捕的不捕”为代表的“四不原则”,根本目的在于:
探索建立中国特色现代企业合规司法制度,规范经济犯罪案件立案审查机制,让企业安心经营、专心创业。
看起来,海南省为打造良好的营商环境,已经到了“不惜一切代价”的地步了。
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有网友调侃道:
这是不是意味着,自此以后,海南民营企业家嗓门大了、腰杆直了、连祖坟都冒青烟了?
不,我看这祖坟啊,它不只是冒青烟,简直是狼烟滚滚、火光冲天。
就问当地民营企业家感不感动,敢不感动?
什么是“羁押必要性审查”
凡事多讲正能量。
海南省力推的“四不原则”释放了“凝聚共识、发展经济”的积极信号。例如,它体现了有关部门“避免司法权力滥用”的决心,体现了对民营企业家的信任与尊重。
但广大网友热议的焦点集中在另外的方面。例如:
从制度经济学角度看,支持民营经济发展,似乎不应该从放松司法审查和惩罚力度入手,而应当从完善市场经济制度、保障产权安全、鼓励创新配套措施(如知识产权保护)等方面进行?
从法律角度看,“能不捕的不捕”是否与“法律面前人人平等”相抵触?
然鹅,有一说一地港,大家的关注点有跑偏的嫌疑。因为在《措施》中,海南省政府办公厅特意在“四不原则”之前加了一项说明:
开展涉民营企业案件立案监督和羁押必要性审查专项行动。
这意味着“四不原则”主要针对企业生产经营中涉及到的犯罪类型(如环境污染、知识产权侵权,安全生产,贪腐贿赂、贷款违规等),并落地在健全“羁押必要性审查”的执行流程上,而并非对企业家所有犯罪行为(例如恶性刑事案件)的豁免。
所谓羁押,是司法机关对犯罪嫌疑人在终审判决前的暂时性关押。简单来说,就是把尚未判决的犯人关押在指定场所、限制其人身自由的一种强制性措施;其目的在于防止犯罪嫌疑人逃跑、自杀、串供、毁灭证据或继续进行犯罪活动。
理论上,羁押不是刑事诉讼法规定的强制措施,而是刑事拘留和逮捕的附带性后果。我国刑事诉讼法规定,对被告人在侦查中的羁押期限不得超过2个月。但实务中有许多理由可以再延长,甚至形成超期羁押。
长期的羁押不但侵犯了公民的人身自由,并且让民众产生了“构罪即捕”的刻板印象(大多数人会认为,你没犯罪为什么会被关看守所…)。因此对公众人物(例如企业家)而言,后果相当严重。
例如企业家被羁押之后,原本正常经营的企业可能被债主集中登门、被供应链上下游的小伙伴中断合作、被银行重新审视放贷资质并抽贷;正在准备上市的公司则更惨,监管部门的问询函如雪片一般下达,原本能过会的可能被暂停审核,过了会的拿不到上市批文…结果就是公司错过发展期,甚至导致工人失业,企业关门,造成很大的社会风险。
当然,按照《国家赔偿法》,超期羁押可得到国家赔偿,但每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算…
这意味着“一捕了之”的社会后果非常严重,哪怕事后司法机关调查后发现企业家无罪,这仅仅是对个人有意义,对公司其实已经没有意义了。
这就是司法机关反复强调的:
防止不当办一个案件,垮掉一个企业。
这方面是有过惨痛现实案例的。
千禧年间,湖南省株洲市曾有一家非常红火的民营企业——太子奶集团,其产品火遍大江南北,是当地的利税大户。2006年,高盛、摩根士丹利、英联等三大投行主动借款7300万美元,筹划公司上市,双方签署了对赌协议。
为了扩大公司规模,摩拳擦掌的太子奶公司与经销商、员工沟通,双方自愿合作集资约6000万元,这是一件双赢的大好事。此外,公司还通过民间借贷获得6000万元的资金,被认为是赢得“对赌”的大胆一搏。
然鹅,2010年7月,株洲市市委宣传部通报,太子奶董事长李途纯等四人因涉嫌非法吸收公众存款罪1.3亿元,已由检察机关批准逮捕。
2012年1月,原湖南太子奶集团总裁、董事局主席李途纯在被拘禁15个月后,被无罪释放,株洲检方已确定对本案不予起诉。
这起冤假错案中,李途纯的舅舅高博文、太子奶集团的元老李立军死亡,群龙无首的太子奶集团被株洲市政府托管,不但上市无望,还因为投行提前催债而资金链断裂,负债30亿元人民币进入临时清盘程序。
2023年3月3日,湖南省株洲公安局二级高级警长凌娅投案自首,她是当年羁押李途纯、逼迫后者转让太子奶集团的专案组组长。
但这一切已经太晚了,有着远大前程的太子奶集团倒下了,一万多工人转岗下岗,经销商与员工的集资款打了水漂,当地的营商环境让全国人民谈虎色变,成为“长株潭一体化”的招商引资洼地。
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因此从现实考量,针对经营类犯罪的羁押必要性审查有一定的合理性。
2018年,最高人民法院下发了【法〔2018〕297号】文件,要求“按照罪刑法定、疑罪从无的原则处理,让企业家卸下思想包袱,轻装前进”。
2019年9月,最高人民检察院党组书记、检察长张军在第二届民营经济法治建设峰会上强调:
检察机关在办理涉及民营企业的案件时,综合运用好刑事司法政策,能不捕的就不捕,能不诉的就不诉,能判缓刑的就提出缓刑的量刑建议。
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这是我国公检法系统中从“有罪推定”到“无罪推定”的一个尝试。同时,“能不捕的就不捕”的背后,是推动企业“合规整改”的配套措施,两者不可偏废。
从2019年起,检察机关针对一些涉民企案件既未撤案又未移送审查起诉,长期被“挂案”的问题,组织开展专项清理。截至2021年8月,最高检一共排查出了7136件这类“挂案”,目前已经清理了6332件。
而“合规整改”工作试点以来,全国共办理相关案件5150件,已有1498家企业整改合格,3051名责任人被依法不起诉;另有67家企业整改不实,243名责任人被依法追诉。
可见,我国检察系统一直在贯彻这一司法政策,并不是海南省“拍脑袋”推出的奇思妙想。
“迷之操作”的问题何在
严格说起来,海南省的“四不原则”还略显“后知后觉”。要知道,吉林省早在2020年4月就下发了《关于民营企业及经营者轻微犯罪依法免责免罚清单》,当时并未引发轩然大波。
这是一份长达25条的清单,对审判机关办理涉民营企业及经营者轻微犯罪方面作出了三方面规定,条例清晰,适用范围明确,远不是海南省笼统的“四不原则”所能概括的:
一是针对15条具体罪名,做到依法从轻、减轻或者免予刑事处罚;
二是存在6个具体情况的,依法慎用刑事强制措施;
三是符合4个具体条件的,依法从宽执行刑罚措施。
更重要的是,这份清单是以吉林省法院、省检察院、省公安厅、省司法厅名义印发执行,各级司法机构予以积极宣传普法。这种专业的公开态度获得了社会层面的好评。
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而海南省针对民营企业家的“四不原则”,是通过省一级的行政机关下发,并把当地司法机关列为贯彻该指示的“第一责任人”。
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且不说有争议的“司法独立性”(我们不走西方国家三权分立的“邪门歪道”),但《中华人民共和国刑事诉讼法》明文规定:
(第五条)人民法院依照法律规定独立行使审判权,人民检察院依照法律规定独立行使检察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。
这充分说明,我国的检察权和司法权是独立于行政权的,由政法委(主管部门)或省党委来下发执行是比较合适的。
海南省行政机关的发文,则在一定程度上说明当地与“公平、稳定的社会营商环境”还有一段距离。
是的,从经济学角度看,一个良好的营商环境必然同时包括“公平”与“稳定”两大要素。
“公平”的含义是“法治”,即企业落地、运营过程中遵循既定的法律法规,而不是因人成事、无迹可寻。打个比方,一家高科技公司更注重“保护知识产权”的法律法规,希望发现侵权后可以走法律途径解决,而不是三天两头找当地政府哭诉处理,或者隔三差五就跨省拘人——后者的维权成本是个无底洞,而且容易导致舆情。
“稳定”的含义是“治理”,即现行规章制度的产生、执行、变更符合既定程序,让企业家对未来的营商环境有稳定的预期。例如,高科技农业的前期投入很大、周期很长(包括选种育苗、土地增熵、滴灌与病虫害治理,以及道路捯饬、供应链搭建等),没有五年以上通常见不到效益。如果政策朝令夕改,换届后的领导不管前任的优惠政策,或者干脆改变区域规划,甚至对侵犯产权的行为睁一只眼闭一只眼…谁敢去当地深耕?
如果“公平”与“稳定”得不到保障,企业家最担心“今天你和我勾肩搭背,明天就向我吮骨吸髓”。在“捞一把就跑”的预期之下,企业家往往更重视短期行为,而不是安心长期发展、共同进退。
众所周知,很多非洲国家人口众多、资源丰富(例如尼日利亚盛产石油、津巴布韦有优质铜矿与铁矿),理应是国际资本的角逐场。
但当地政府如走马灯一样换得飞快,继任者对前任的政策统统不认,好不容易出了个“强人”,却立马以“国有化”的方式无偿吞并外资公司。甚至于,在国家财政出现问题后,津巴布韦总统力推“货币改革”,以恶性通货膨胀掠夺国民财富,发行了面值达100万亿的纸币。
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(津巴布韦纸币,以该国盛产的铜矿石为财富标志,右上角的面值为100万亿)
在一番骚操作之下,学精了的外资主要集中于两类业务:
第一类以中国为代表,主要承揽各种基建项目。基本逻辑是,我不管你们描绘的投资前景多么美(keng)妙(die),我就负责修路盖楼架电线,努力挣个辛苦钱。
第二类是欧美豪强(尤其是作为宗主国的法国),主要负责金融汇兑与理财。也就是说,不管非洲国家有多乱,大大小小的官员总是有向国外汇出财富的需求,各大金融机构提供相应业务,收取高额手续费。
从社会发展角度看,这些国家守着金山讨饭吃,而外资也未能获取充分回报,实在是一种巨大的浪费。
——但这是一个理性的冷酷结果,谁也不能说三道四。
相比之下,我国利用“加入世贸组织”的良机,在发展中推动了社会治理的进步,在依法治国理念下实现多方共赢,这是经济史上的伟大奇迹。
如今,海南省提出“能不捕的不捕、能不诉的不诉、能不判实刑的不判实刑,能不继续羁押的及时予以释放”。这个“重结果而非程序”的四大原则,不但不能增强民营企业家信心,反而更人觉得当地法治堪忧:
现实中是不是存在“能捕的还在捕”之类的新常态?解除被羁押、推动合规整改决于偶然性的外部因素还是遵循明确的规定?当地的法治常态是不是“我们是讲原则的,我们的原则就是看心情”?
不解除企业家的以上疑问,当地的法治生态很难一蹴而就。
把努力落到实处
关于区域经济的增长,经济学理论莫衷一是。例如有资源禀赋论,有低人权优势论,有晋升锦标赛理论…但不管哪种理论,都不否认营商环境的重要影响。
上世纪90年代,大家对营商环境的理解主要停留在“政策优惠”上,例如廉价/免费的工业土地,直接/间接的政府补贴,名目繁多的免税/减税待遇。各级政府由主管领导带队,成立招商局,给投资方提供“特事特办”的直达绿色通道。
这种同质化的恶性竞争,一方面导致了巨大的利税损失和国有资料的浪费,另一方面又存在不可持续性——这个城市免费批了100亩地建厂,隔壁市就敢给200亩。一个城市的工业园有多少亩地可以挥霍?
于是有投资者抱怨,在经过了招商引资蜜月期,等到“四通一平”( 通水、通电、通路、通讯通,施工场地整齐)结束之后,如果当地领导换届/主管领导另有他用,前期的各项承诺就难以落地。有外商坦言:
相比起配套的支持,我们更重视明确的政策。
很多年过去了,我国的营商环境大有改善,但依然是发展县城经济需要面对的重要问题。正如2022年12月,北京大学教授张维迎在《财经》跨年演讲中提到:
中国经济的希望在于千千万万的企业家,而不是印钞机;企业家真正需要的是稳定的预期,而不是政策性扶持——稳定预期依赖于法治。
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《庄子·齐物论》曾说到“朝三暮四”的故事,也就是养猴人以“早上三颗、下午四颗”的栗子分配政策把群猴骗得团团转。但正常人都明白,相比起“下午比上午多分一颗栗子”的前景,明确什么时候分几颗、保证栗子长期供应…那才是有效引导、稳定预期的头等的大事。
当然,经济学上对此有一个文绉绉的说法:
预期管理。
而对于绝大多数普通猴(人)而言,带头大哥不朝令夕改,群猴才有“双向奔赴”的劲头,才不至于出现大家最担心的:
跟着大哥混,三天饿九顿。
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