学术前沿｜姜涛：刑法溯及力应全面坚持从旧兼从轻原则

作者：姜涛，南京师范大学法学院教授、博士生导师，国家“2011计划”·司法文明协同创新中心、江苏高校区域法治协同创新中心、中国法治现代化研究院、江苏省教育厅校外研究基地司法现代化研究中心兼职研究员。

来源：《东方法学》2019年第4期。

摘要：我国目前已经形成刑法、刑法修正案、立法解释、司法解释、指导性案例“五位一体”的刑法规范体系。理论界以往就刑法溯及力问题坚持的逻辑论，存在严重违背罪刑法定原则的重大疑问。作为罪刑法定原则的子系统，刑法溯及力旨在实现人权保障，这是刑法溯及力理论的价值起点。刑法溯及力理论应从逻辑论转向道理论，强化一种包容刑法、刑法修正案，立法解释、司法解释等在内的广义刑法，这些刑法规范具有裁决的效力，都存在溯及力问题。当这些刑法规范相互之间出现“新法、旧法”之间的适用冲突时，都应当按照从旧兼从轻原则进行处理，坚守有利于被告人原则。

关键词：刑法溯及力；从旧兼从轻；广义刑法；人权保障；逻辑论

刑法溯及力是罪刑法定原则的核心范畴，是司法实践中经常遇到的问题，也是最为复杂的刑法学领域之一，却鲜为理论界关注。随着刑法修正案的不断涌现及作为犯罪认定的前置性规范（如公司法、行政法）等不断修改，立法解释、司法解释也不断推陈出新，这都使刑法溯及力问题面临争议。不难看出，当前法官判案的依据呈现出一种刑法、刑法修正案、立法解释、司法解释等之间交错适用的多维局面，自然会形成不同刑法规范之间溯及力的判断难题。

两高于2001年颁布的《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（以下简称《规定》）否定司法解释与刑法典之间的溯及力，同时又附条件承认司法解释与司法解释之间的溯及力。后续司法解释则使刑法溯及力变得更为复杂。比如，2015年11月1日起施行的最高人民法院关于《〈中华人民共和国刑法修正案（九）〉时间效力问题的解释》（以下简称《解释》）对犯罪认定采取从旧兼从轻原则，而对刑罚适用、亲告罪中的程序适用采取从新原则，呈现出一种典型的二元化格局。与此同时，司法实践有关溯及力的适用，也呈现出不少新问题：一是刑法与刑法修正案、刑法修正案与刑法修正案之间的溯及力问题；二是刑法与立法解释、司法解释之间的溯及力问题；三是立法解释与司法解释之间的溯及力问题；四是司法解释与司法解释之间的溯及力问题。

在我国目前有关刑法溯及力的司法解释中，从旧兼从轻原则已经被突破，司法解释已经部分承认从新兼从轻原则。但是，这整体上秉持的仍是一种逻辑论的立场，即强调刑法典的效力高于立法解释，立法解释的效力高于司法解释，因此，坚持司法解释与刑法典之间不存在溯及力、司法解释与立法解释之间不具有溯及力。这又意味着立足于罪刑法定原则，强调有利于被告人原则的道理论的崩溃。面对我国司法解释有关刑法溯及力的新动向，我们亟待理性反思：我国目前已经形成“刑法＋刑法修正案＋立法解释＋司法解释＋指导性案例”五位一体的刑法规范体系，刑法溯及力应当立足于何种刑法体系而建构？在回答“司法解释、立法解释与刑法之间有无溯及力”“司法解释之间是否具有溯及力”“刑法修正案与刑法之间的溯及力是否应采取区别对待原则”等问题时，应坚持逻辑论，抑或转向道理论？

笔者认为，刑法溯及力作为罪刑法定原则的基本内容，目前在刑法规范体系下，逻辑论的分析并不合理，不符合人权保障理念，不符合司法解释的现实，也无法满足司法实践的需要。在“刑法＋刑法修正案＋立法解释＋司法解释＋指导性案例”五位一体的刑法规范体系下，我国刑法溯及力理论的基本立场是：立足于司法实践并受制于罪刑法定原则之人权保障的理念，刑法溯及力原则应坚持广义刑法观，从逻辑论转向道理论，全面确立从旧兼从轻原则。

为何我国刑法理论在刑法溯及力原则上存在分歧，主要源于逻辑论与道理论的混淆，司法解释也往往在逻辑论与道理论之间飘忽不定，从而引发争议。如何解决上述问题，则需要在明确逻辑论与道理论差异的基础上，实现从逻辑论到道理论的转变。

逻辑论主要是从法律的先后、法律的位阶、法律与法律解释的关系等角度分析刑法有无溯及力。道理论主要是立足于刑法的人权保障理念，把罪刑法定原则作为处理刑法溯及力原则的价值基础，认为刑法、刑法修正案、立法解释、司法解释等应当具有明确性。

逻辑论与道理论在刑法溯及力问题上存在明显差异，下文仅以四例加以说明：

其一，逻辑论与道理论区分体现之一：溯及力判断上“处刑较轻”的法定刑标准说与处断刑标准说，之分。法定刑标准说认为，刑罚轻重的判断应该以法定刑为标准进行判断，处断刑标准说认为应以处断刑为判断标准。法定刑标准说是司法解释采取的学说，1998年1月13日起施行的《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》规定：“刑法第十二条规定的‘处刑较轻’，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻时指法定最高刑较轻，如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。”法定刑标准说立足于简单的逻辑判断，即借助数学意义上的量化思维，相当然地认为法定刑轻的对被告人有利，其实不然。

其二，逻辑论与道理论区分体现之二：立法解释、司法解释中的解释说与创造说之争。解释说认为，司法解释本身并无权创造，只是对立法含义的进一步明确，解释者是探寻立法原意的考古学家，因此并不存在单独的溯及力问题，其溯及力应与刑法规范自身保持一致。很显然，这是基于立法解释、司法解释与刑法之间的逻辑关系得出的结论。创造说则从立法解释与司法解释的现实情况出发，认为立法解释与司法解释的内容具有明显的创造性，解释者是按照乐谱自由弹奏的钢琴家。正如有学者所指出的：“首先，解释在某种特定的意义上就是再创造，通过这种再创造，或者使原来含混不清的地方得以澄清，或者使原来没有包含的内容包含进去。……其次，有些司法解释其实是另一种形式的立法活动，它通过对原条文作出扩大解释，既可以补充有关立法内容，又可维持条文的稳定，因而不失为一种完善刑法典的方式。”其实，解释说与创造说的背后，也是一个逻辑与道理的问题，解释说在逻辑上是成立的，但在道理上并不成立，因为它并不符合我国当前立法解释、司法解释的实际状况。

其三，逻辑论与道理论区分体现之三：溯及力判断时间节点中的行为时标准说与判决时标准说。在《刑九》颁布后一段时期内，由于《刑九》改变了贪污、受贿罪的量刑标准，而有关贪污受贿犯罪之量刑标准的司法解释尚未出台，当时各级法院审理中的贪污、受贿案件均处于“中止审理”状态，静待司法解释出台后恢复审理。显然，司法实践采取的是判决时标准，并且人民法院作出中止审理这一具体司法行为，以判决为时限，明确司法解释的溯及力。不难看出，这并不符合锣辑．但却符合有利于被告人原则中隐含的道。

其四，逻辑论与道理论区分体现之四：刑法溯及力发生的事实标准是坚持狭义的法律变更说抑或广义的法律变更说。狭义的法律变更说认为，仅当该构成要件内容之事实因法令修改而变更时，非法律之变更。只有因法律的变更导致法律见解发生变化时，属于法律的变更。若仅导致事实发生变化时，则不属于法律有变更的情况。广义的法律变更说认为，无论是法律规范本身之要件发生变化，或该规范之补充内容（行政规章、命令）发生变化，凡因此而导致刑罚规范内容有所变更的，皆属于法律有变更。从而，不论是法的见解之变更或事实关系之变更，也不论是刑罚法规本身之变更或非刑罚法规之变更，甚至不论是空白刑罚法规（空白刑法）＿上补充规范之变更，都属于法律的变更。不难看出，狭义的法律变更说区分事实变更与法律变更，以把属于构成要件内容而不是法律效果方面的变更，排除在刑法溯及力判断之外，这种对事实与法律、刑罚法律与非刑罚法律等的区分，就是典型的逻辑论。相反，广义的法律变更说立足于刑法适用是否有利于被告人的判断，禁止不利于被告人的溯及既往，把所有涉及刑罚适用效果的变更，都解释为法律变更，是一种典型的道理论的立场。

道理论的基本立场是：禁止溯及既往只是禁止不利于行为人的溯及既往，因为人类的理性与公平要求民众至少事前有机会知道某种行为之反社会性，从而把刑法溯及力看作立法者（公权力）自身的缺陷所导致的错误，这个错误带来的后果不应由被告人埋单，从而高举人权保障的“大旗”，主张以有利于被告人原则处理新法与旧法的适用，尽管这会使行为人以前的犯罪在新法下得到“宽恕”。

在逻辑上成立，但道理上并不成立。林东茂教授指出，法学不是科学，方法只是手段，最好的方法是什么，那要取决于目的。逻辑不等于道理，法律需要逻辑，否则法律上的论证就会混乱，演绎的结果也难以预测，法律的稳定性随之也会被动摇。法律的逻辑只是根据法律上的命题去演绎，演绎只能保证形式上的正确性。思考规则上的正确，但未必确保道理上的正确。储槐值教授指出，“正确贯彻罪刑法定原则应当是，依据刑法契约精神，在不突破底限的前提下，入罪坚守合法，出罪（含从轻发落）注重合理”。“出罪（含从轻发落）注重合理，其主旨在于要求司法裁决在法律效果基础上关注社会效果，即国民的可接受性。”比如，一个优秀的运动员必须熟悉比赛规则，但熟悉比赛规则是最基本的要求，而不见得能够成为优秀的运动员。法学追求能够足以引起共识的理论，而这种共识往往源自价值共识。比如，立足于人权保障理念，学者们会接受三阶层犯罪论体系；如果以惩罚犯罪为理念，则四要件论更为契合。就此而言，我国应选择何种犯罪论体系，不是一个逻辑问题，主要是一个价值问题，是一个道理问题。

法学对逻辑的重视，受到自然科学的影响，其中，犯罪认定中的三段论（大前提、小前提与结论）就是运用法律逻辑来制约法官自由裁量权。三段论旨在确保法官适用刑法的合法性，与形式解释论的要求不谋而合，即形式解释论基于罪刑法定原则所倡导的形式理性，并通过形式要件将实质上值得课处刑罚但缺乏刑法规定的行为排斥在犯罪范围之外。其中，形式解释论与实质解释论没有区别的是：一方面是将法无明文规定的行为通过形式侧面排除在犯罪圈外；另一方面是对法有明文规定的行为再通过实质侧面，将没有严重侵害法益的行为排除在犯罪圈外。强调立法不是被嘲笑的对象，主张以刑法解释的努力实现立法目的，使行为的不法与有责程度达到值得处罚的程度，这在解释论上具有重要价值。然而，法官如何在个案中作出既合法又合理的解释，需要借助刑法理念。正如张明楷教授所言，法官必须目光往返于事实与法律之间，心中满怀正义。尽管张明楷教授所言的正义，包含人权保障与惩罚犯罪两个维度，但也说明刑法理念是刑法解释中十分重要的“先见”，决定着解释者的思维与方式，如果立足于人权保障，则形式解释论最能限定刑罚的处罚范围；如果兼顾人权保障与惩罚犯罪，则实质解释论更容易实现处罚的妥当性。同理，就刑法溯及力的理论选择而言，关键是立足于何种价值理念来建构。

学界均主张把罪刑法定原则作为确定刑法溯及力的根据，但如果出发点不同，那么理解也有差异，建构的规则也会不同，前述逻辑论与道理论的分歧就可以证明这一点。林东茂教授指出，依据罪刑法定原则，刑法不能溯及既往，行为时的法律如果没有明文规定要处罚，不可以依照更改后的规定回溯处罚。就为何要在对被告人有利的情况下，适用从新原则，主要是考虑刑法的节制需要。可见，林东茂教授对从旧兼从轻原则是以两个不同的根据予以论证的，从旧原则是罪刑法定原则的要求，而从新原则是刑法节制的需要。笔者认为，从刑法节制的角度论证从新原则的基础，并不具有新意，因为罪刑法定原则本身是明确性与价值性的统一，前者意味着需要以行为时的成文刑法为判断依据，强调以行为人行为时的规范作为判断依据，这是从旧原则的题中之义。后者意味着罪刑法定原则追求人权保障理念，如果行为后的法律对被告人更加有利，则可以立足于罪刑法定原则的人权保障维度，强调从新原则。可见，从旧兼从轻乃是罪刑法定原则的基本要求。

深层次分析罪刑法定原则要求的从旧兼从轻原则与刑法规范的属性相关。刑法规范作为一种行为规范，在于为一般民众提供行为模式，告诉一般民众刑法禁止什么、鼓励什么，以增加民众对自己行为之后果的预期，其意义在于，通过事先告知行为的可罚性评价，从而保障国民的行动自由及行动的可预测性，进而增加刑法认同。因此，涉及新法与旧法之间的适用冲突时，首先应坚持从旧原则，禁止事后法。刑法也是裁判规范，如果新法作出一种更加有利于被告人的规定时，这意味着当下惩治被告人的时代条件发生了改变，预防犯罪所需要的惩罚也随之改变，此时需要采取从新原则。从法文化基础来看，对刑法溯及力采取从旧兼从轻原则，在没有确立罪刑法定原则的时代也是存在的，这正是刑法之裁判规范属性发挥作用的体现。比如，唯一保存完整的《唐律·断狱律》在疏文中引用了《狱官令》关于“格”同律文在效力关系上的规定说：“故令云：犯罪未断决逢格改者，格重听从犯时；格轻，听从轻法。”这就是说，对于未断决的案件，新格重，不利于被告，就依旧法处断；新格轻，有利于被告，就依新格断决。可见，评判该适用何种法律，关键是看旧法与新格是否有利于被告人，起决定作用的是新格和旧法孰轻孰重。

综上所述，从理论上坚持道理论，才是符合罪刑法定原则要求的学术主张，毕竟刑法更会破坏民众的可预测性，导致民众选择上的无所适从，进而可能遭受司法机关的任意打击。道理论立足于有利于被告人原则，可以区辨在什么情况下承认溯及力，但却无法回答：应在哪些领域承认刑法溯及力。回答这一问题，需要明确刑法溯及力中的“刑法”是什么？这就把我们引向了下文的讨论。

一般而言，广义刑法不仅包括刑法、刑法修正案、立法解释、司法解释、指导性案例，而且．包括与犯罪认定与刑罚适用相关的前置性法律规范（比如，行政法、公司法等），当这些刑法规范或前置性规范发生先法与后法的时间变更时，均需要全面坚持从旧兼从轻的溯及力原则。

由于《修九》共52条，涉及总则部分的内容包括“职业禁止”“死缓考验期满执行死刑的条件”“罚金缴纳”“数罪并罚中的管制、拘役并科制度”等，分则部分增设“准备实施恐怖活动罪”“宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪”“披露、报道不应公开的案件信息罪”“对有影响力的人行贿罪”等20个具体罪名，废除《刑法》第360条第2款，修正了《刑法》第120、151、164条等32个条文，并在贪污罪中增设终身监禁。可以说，《解释》立足于《修九》，对该修正案中的犯罪认定、亲告与刑罚适用等分别作出溯及力的解释，突破了《刑法》第12条的规定，分别对犯罪认定与刑罚适用等采取区别对待的溯及力原则，即犯罪认定仍然是从旧兼从轻原则，但刑罚适用则采取从新原则。笔者认为，这一解释不符合刑法溯及力原则的法理。

其一，与现行刑法规定矛盾。现行刑法有关刑法溯及力原则的规定，采取的是从旧兼从轻原则，同时在从轻原则的标准上采取的是犯罪与刑罚的双重标准，即“如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法”。可见，我国刑法溯及力原则涉及犯罪与刑罚两个方面，其中，如果新法处罚较轻的，应当按照新法处理。应该说，这是符合司法实践要求的刑法溯及力立场。如同一切法律，刑法会有变动。行为时可能没有处罚规定，行为后改为处罚。比如，危险驾驶罪，行为时可能有处罚规定，行为后改为不罚。比如，初次逃税行为，行为当时可能处罚较轻，行为后改为严重处罚。比如，行贿罪，行为当时处罚较重，但行为后改为处罚较轻的情况。比如，情节较轻的绑架行为。我国台湾地区“刑法”第2条第1项规定：“行为后法律有变更者，适用行为时之法律；但行为后的法律有利于行为人者，适用最有利于行为人之法律。”也采取从旧兼从轻原则，且有利于行为人的立场，自然包括犯罪与刑罚两个方面。就此而言，司法解释对《修九》的溯及力采取区别对待立场，对刑罚适用采取从新原则，并不符合《刑法》第12条的规定。

其二，不符合刑罚节制理念。刑法的效力涉及刑罚的发动，理当节制。《刑法》第12条之所以坚持从旧原则，主要是为了贯彻罪刑法定原则，避免刑法溯及既往的疑虑。如果《修九》对罪犯的处罚比较不利，如死缓后为实现罪刑均衡而采取终身监禁，那么，适用新的法律，反而使刑罚走向扩张，对被告人反而不利，这是违背罪刑法定原则的。再比如，《解释》第3规定：“对于2015年10月31日以前一人犯数罪，数罪中有判处有期徒刑和拘役，有期徒刑和管制，或者拘役和管制，予以数罪并罚的，适用修正后刑法第六十九条第二款的规定。”显然，解释对此采取并科原则，加重了被告人的刑罚，是对被告人不利的处理结果。法律本应该是生活上的约定，但在我国当前，法律并不是生活上的约定，而是立法者颁布的强制性规范，作为刑法修正案，其制定主体是全国人大常委会，而不是全国人大，是以权力为后盾制定的。对于这种权力型立法与旧法之间的冲突，我们并不能说“新法是依据新的社会条件而制定，故新法总是优先于旧法而适用的”，[41]需要警惕立法变化给行为人带来的“突然袭击”，坚持有利于被告人原则。

其三，不符合现代法治原则。立法权与司法权的划分，是现代社会法治建设的基本要求，司法权不可以僭越立法权，是法治运行的基本保障。如前所述，《解释》对“职业禁止”“死缓考验期满执行死刑的条件”“罚金缴纳”“数罪并罚中的管制、拘役并科制度”“死缓后终身监禁”等新的规定，具有优先适用的效力，也就是采取从新原则。这已经突破了从旧兼从轻原则的规定，是以司法解释把《修九》等新法置于优先适用的位置，且适用从新原则的理由包括罪刑均衡，即《解释》第8条所规定的：“对于2015年10月31日以前实施贪污、受贿行为，罪行极其严重，根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则，而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释可以罚当其罪的，适用修正后刑法第三百八十三条第四款的规定。根据修正前刑法判处死刑缓期执行足以罚当其罪的，不适用修正后刑法第三百八十三条第四款的规定。”应该说，这是一个很有意思的条款，即不再以何种处理符合有利于被告人为原则，而是以罪刑均衡为原则，决定应该选择刑法或《修九》，因此属于明确的创制刑法规范的活动，是一种典型的立法活动。

其四，无法保持法秩序一致性。《规定》对司法解释和《解释》对刑法修正案采取分裂式解释，无法保持法秩序一致性。首先，《规定》对司法解释的溯及力采取区别对待的立场：一方面，不承认单个司法解释的溯及力，即只有一个司法解释的情况，司法解释的效力自刑法实施时就具备了；另一方面，在具有两个或两个以上司法解释的情况下，司法解释A与司法解释B之间具有溯及力问题，按照有利于被告人原则，选择应当适用无罪或处罚较轻的司法解释。这具有逻辑上的混乱，对司法解释的溯及力定位是自相矛盾的。其次，《解释》对刑法修正案的溯及力也采取区别对待的立场：一方面，犯罪认定是承认刑法修正案按照从旧兼从轻的溯及力原则处理，即刑法修正案不认为是犯罪或处罚较轻的，适用刑法修正案，否则，按照刑法规定处理；另一方面，对刑罚适用采取从新原则，即按照《修九》新增加的处罚制度（如有期徒刑与管制、拘役的并科原则；死缓后的终身监禁等）。最后，《修九》之前，我国已有八部刑法修正案，关于《修九》效力的解释，难以同之前的解释保持法秩序的一致性。以《修八》为例，其中有关总则部分的修正，就涉及75周岁以上老年人犯罪从宽处罚、管制犯的禁止令、社区矫正、75周岁以上老年人犯罪的死刑适用、死缓考验期满后的减刑幅度、死缓限制减刑、减轻处罚的适用标准、缓刑适用条件、特别累犯的范围、数罪并罚后有期徒刑最高期限的延长、坦白从宽法定化、缓刑的禁止令、减刑后的实际执行期限、不得假释的对象范围、假释的适用条件、假释后的社区矫正、未成年的前科报告义务。

其五，与以往司法解释的立场具有明显差异。最高人民法院于1997年9月25日颁布的《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》分别对追诉时效、减轻处罚、累犯、自首和立功、假释的适用做出了解释，该解释立足于有利于被告人原则，从实体与程序上对新、旧刑法的适用作出了明确解释。以假释为例，该《解释》第8条规定：“1997年9月30日以前犯罪，1997年10月1日以后仍在服刑的累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，适用修订前的刑法第七十三条的规定，可以假释。”1979年《刑法》考虑到累犯以及严重暴力性犯罪的社会危害性较大，其规定，“对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释”。因此，依据《解释》的规定，对于1997年9月30日以前犯罪，1997年10月1日以后仍在服刑的累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，仍然要适用修订前刑法第73条的规定，可以假释。应该说，就对被告人的权利影响最大的假释来说，司法解释立足于有利于被告人原则，体现并实践了罪刑法定原则。然而，自《修八》之后，《解释》有关刑罚适用之溯及力问题的规定，发生了明显改变。《解释》对《修九》溯及力的规定，并没有很好地体现人权保障原则，已经严重背离了罪刑法定原则的基本要求，是一种不可取的解释立场与方法。

在当今这样一个法律频繁变动的时代，刑法中的犯罪认定与刑罚适用也处于“效力待定”状态，刑法修正案、立法解释、司法解释与指导性案例的频繁出台，都会改变旧法有关犯罪构成或刑罚适用的规定，也是有关罪与罚的规定，并且很多时候都改变了刑法之罪与罚的规定。比如，司法解释有关受贿罪“为他人谋取利益”的规定，就由原来的“实际上为他人谋取利益”，到“承诺为他人谋取利益”，再演化到“明知他人有请托事项而收受财物”，“及时上缴或退还的，不认为是犯罪”，因此，都存在一个法律适用的选择问题。

广义刑法与狭义刑法的划分是理论界对刑法的基本分类。一般认为，广义刑法包括刑法典、附属刑法与特别刑法（又称单行刑法），狭义刑法单指刑法典。陈子平教授指出，所谓法律之变更之法律，指广泛的整体刑罚法规，包括刑罚法规以外其他法律及行政规章、命令。因此，法律之变更包括刑罚法规全部或一部分之废止，甚至包括因行政规章、命令之变更而导致刑罚法规全部或一部分被废止的情况。[42]应当说，陈教授有关法律变更的界定是站在广义刑法立场进行的讨论，也是符合立法现实的。只是这一界定并没有关注中国刑法立法实践和德日国家的差异，我国应当确立刑法、刑法修正案、立法解释、司法解释等组合性的广义刑法：

其一，我国除刑法、刑法修正案、单行刑法之外，还有大量立法解释与司法解释，最近几年又尝试推行指导性案例制度。这些立法解释、司法解释与指导性案例往往具有立法性质，可以直接改变刑法中的犯罪认定与刑罚适用，具有明显的刑法规范属性。以刑法指导性案例为例，学界普遍认为，刑法指导性案例虽然不是正式刑法规范，但却属于具有事实上约束力的规范，下级法院应对指导性案例予以尊重。比如，在指导案例12号李某故意杀人案中，李某故意杀人系由民间矛盾所引发，依照相关会议纪要的精神一般不应该被判处死刑立即执行，那么能够选择的只是死缓，但最终法院对其判处死缓并限制对其减刑。因此，这一指导性案例被批评存在适用从新原则，违背了从旧兼从轻的刑法溯及力原则。

其二，立法解释与司法解释尽管是针对刑法规范的具体适用而作出，但这些立法解释与司法解释主要是在弥补刑法漏洞，而不是单纯地对刑法作出解释，超越了刑法解释的边界。比如，司法解释对盗窃罪中的“数额较大”、贪污罪中的“数额较大或情节较重”、滥用职权中的“致使国家、公共财产和人民利益遭受严重损失”等进行解释，虽然是对刑法中不明确条款的解释，但在明确数额之前，一般民众根本预见不到解释者采取何种犯罪认定标准。同时，立法解释、司法解释与刑法一样，均可以作为司法裁判的正式依据，如果不承认立法解释或司法解释的溯及力，则有可能形成对被告人的任意打击。

其三，从刑法颁布到司法解释出台，往往存在一段时间。在这样一个时间差当中，行为人完全不知道犯罪认定或刑罚适用的标准是什么，比如，《修九》2015年11月1日起就生效了，但有关贪污罪数额较大或情节较重、数额巨大或情节严重、数额特别巨大或情节特别严重等具体认定标准，但一直到2016年4月18日，最高人民法院、最高人民检察院才颁布《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，对“数额＋情节”量刑标准等予以明确，规定3万元、20万元和300万元为数额较大、数额巨大和数额特别巨大的起点，加大了罚金刑的适用力度。同时，明确了情节在定罪与量刑中的规范意义。该司法解释把数额较大、数额巨大、数额特别巨大的认定标准大幅度提高，会使一般民众并不具有预见能力，因此，也存在一个刑法溯及力问题。也正是从这个意义上来说，认定刑法溯及力问题应该放在广义刑法的规范语境下给出问题的解答方案。

简单的并非是不合理的，道理论应取代逻辑论。刑法溯及力是采取区分制，分别讨论刑法与刑法修正案、刑法与正式解释的溯及力，还是采取单一制，立足于广义刑法讨论刑法、刑法修正案与正式解释的溯及力，这确实值得学界讨论。刑法难免百密一疏，也时常新旧交替，从而形成刑法适用疑问，其中，溯及力问题就是这种疑问之一。其实问题的结论十分简单易解：我国《刑法》第12条之所以不同于其他国家而规定从旧兼从轻原则，显然是一种有利于被告人的基本立场：一方面，从罪刑法定原则的形式侧面，坚持从旧原则，禁止法溯及既往，包括旧法不认为是犯罪或处罚较轻的情况；另一方面，从罪刑法定原则的实质侧面，在有利于被告人的情况下（新法不认为是犯罪或处罚较轻），例外地采取从新原则，承认法溯及既往，以实现人权保障。这是一个简单的道理，并非逻辑论所能取代。