本文作者

梁雅丽

丁伟

根据刑法规定，国家机关工作人员或者非国家机关工作人员违反保守国家秘密法，故意或者过失泄露国家秘密，情节严重的，构成故意泄露国家秘密罪或过失泄露国家秘密罪。在认定构成泄露国家秘密犯罪的过程中有哪些需要注意的事项，本文作如下分析。

一、无涉密资质分包涉密项目是否构成泄露国家秘密犯罪

企业承接涉密项目必须具备相应的涉密资质，但是在企业承接涉密项目后将部分业务对外分包的过程中，是否要求分包单位均具备涉密资质，没有涉密资质的单位参与涉密项目分包，相关人员是否构成泄露国家秘密犯罪，这里需要注意几个方面。

一是分包的内容是否涉密，实践中涉密项目里往往包含很多非密的建设或服务内容，如部分项目配套设备及相关软、硬件的采购，所采购的设备材料非专用产品，可以通过公开的市场渠道进行购买。在这种情况下则不应认定分包行为构成泄露国家秘密。

二是在分包内容涉密的情况下，泄密的责任由谁来承担。如甲公司承接了涉密项目，分包给乙公司时，分包内容涉密，而乙公司又无涉密资质。这种情况一般应认定甲公司相关人员构成泄露国家秘密，乙公司作为非密单位，无法判断其所分包的相关内容是否涉密，且其作为秘密接受方，不应承担泄密责任，除非乙公司事先知道所分包的内容涉密，与甲公司共谋，在明知无涉密资质的情况下仍然参与项目分包。

三是在多层分包项目中，分包内容涉密，应当如何认定泄密责任。如甲公司承接涉密项目，将部分内容分包给乙公司，乙公司又将其中部分内容分包给丙公司。分包内容涉密，甲、乙具备涉密资质，而丙无涉密资质。这种情况下认定泄密责任，需要分析合同的定密情况，如果上游合同未定密，则下游合同的分包方无法意识到其所分包的内容涉密，不应追究其泄密责任。具备定密权限的单位将涉密合同定为非密合同，应当对泄露国家秘密负责。

此外，需要注意的是，目前我国刑法没有规定泄露国家秘密的单位犯罪，因此即便为了单位利益，或在执行单位工作中实施了相关泄密行为，仍然要追究个人的刑事责任。

二、国家秘密的数量应当如何认定

根据《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，故意泄露绝密级国家秘密1项（件）以上，机密级国家秘密2项（件）以上，秘密级国家秘密3项（件）以上的，应予立案。过失泄露绝密级国家秘密1项（件）以上，机密级国家秘密3项（件）以上，秘密级国家秘密4项（件）以上的，应予立案。

国家秘密的数量涉及到罪与非罪的认定，至关重要。实践中经常发生的一个情况是，涉密信息的数量和涉密文件的数量不一致，比如同一个涉密信息分别记载在多份涉密文件中，对此应当如何认定国家秘密的数量。

在泄露国家秘密犯罪案件的办理中，鉴定机关通常只对提交鉴定的文件中是否包含涉密信息进行鉴定，所出具的鉴定结论一般形式为认定某份文件是否包含国家秘密，而不对不同涉密文件中的秘密信息是否相同进行鉴定。司法机关又以自己无法判断涉密信息是否相同为由，直接以鉴定机关鉴定出的涉密文件数量认定为国家秘密数量。

对此，目前我国法律没有明确规定。但我们认为，从社会危害性的角度来看，应当以涉密信息的数量来认定国家秘密的数量。一个涉密信息记载于多份文件中，即便多份文件泄露，其中所包含的涉密信息也只有一项，文件数量的增加并不会造成社会危害的扩大。不分析涉密信息是否相同，仅以涉密文件的数量定罪处罚，不符合基本逻辑。

三、在连接互联网的计算机上存储涉密文件是否构成犯罪

涉密人员将涉密文件存储在连接互联网的计算机或手机中，是否构成泄露国家秘密犯罪，对此，实践中有不同的意见。

有意见认为只要将涉密文件存储在连接互联网的计算机中，即便没有证据证明存在泄露的情况，也构成犯罪。如云南龚某过失泄露国家秘密案，法院认为：被告人龚某作为国家机关中从事公务的人员，在工作过程中，违反我国保守国家秘密法的规定，因疏忽大意将属国家机密级秘密的三件地形图存入其使用的计算机，后将该计算机连接互联网，其行为已触犯刑律，构成过失泄露国家秘密罪。（〔2015〕威刑初字第66号）

但从国家保密局官方网站公布的相关案例来看，对于在连接互联网的计算机中存储涉密文件的行为，一般仅对责任人进行政务处分、行政警告处分、通报批评、诫勉谈话等处理，未追究行为人的刑事责任。

我们认为，行为人将涉密文件存储于连接互联网的计算机中属于违反保密规范的行为，应对其处以相应的行政处分或政务处分。但在没有确切证据证实涉密信息存在泄露的情况下，不满足泄露国家秘密犯罪的犯罪构成要件要求，不应认定行为人构成犯罪。

四、国家秘密鉴定中需要注意的事项

国家秘密鉴定是认定行为人是否构成泄露国家秘密犯罪的基础和根本，对此应当高度重视。国家保密局发布的《国家秘密鉴定工作规定》对国家秘密鉴定事宜作出了相应规定，其中以下方面需要予以关注。

一是鉴定机关。根据《国家秘密鉴定工作规定》，办理涉嫌泄露国家秘密案件的纪检监察、侦查、公诉、审判机关可以申请国家秘密鉴定。中央一级办案机关申请国家秘密鉴定的，应当向国家保密行政管理部门提出。省级及以下办案机关申请国家秘密鉴定的，应当向所在地省（自治区、直辖市）保密行政管理部门提出。

二是鉴定程序。受理鉴定申请后，保密行政管理部门应当向鉴定事项产生单位征求鉴定意见，包括鉴定事项是否应当属于国家秘密及何种密级，是否应当变更或者解除国家秘密，及其理由和依据等。此处规定为“应当”，如鉴定机关没有向鉴定事项产生单位征求意见，则属于程序不当。

三是救济途径。根据《国家秘密鉴定工作规定》，办案机关有明确理由或者证据证明保密行政管理部门作出的鉴定结论可能错误的，可以向国家保密行政管理部门申请复核。同时《刑事诉讼法》第一百九十七条规定了当事人和辩护人有权申请重新鉴定。因此，当我们认为国家秘密鉴定存在问题时，应当积极行使救济权利。

梁雅丽，京都律师事务所高级合伙人，京都刑事辩护研究中心主任，西北政法大学刑事辩护研究院副院长，中国刑法学研究会第三届理事会常务理事，中国廉政法治研究会第三届理事会理事。从业三十年，成功承办过多起重大有影响的刑事案件及民商事疑难复杂案件，并被国内多家媒体报道。她尤为擅长刑事和民商事交叉领域及刑事和行政交叉领域业务，致力于研究企业风险的法律防控，并先后为多家大型企业、政府部门、事业单位及外商投资企业提供了出色的法律顾问服务。在企业风险的法律预防和控制、企业改制、资产重组等方面积累了丰富的执业实践经验。《方圆律政》2014律政年度刑辩律师；《中国企业报》2017助力金融风险防范人物；《中国商报》2019年“商事法治建设年度典范人物”；《中国商报》2020年商事法治建设特别贡献奖；2021-2022年度LEGALBAND商事犯罪与刑事合规律师15强；2022品牌影响力·践行社会责任典范律师；2022-2024钱伯斯大中华区争议解决领域领先律师；2022-2024钱伯斯全球法律指南“争议解决-诉讼”个人领域榜单律师。

丁伟，京都律师事务所律师，中国刑法学研究会会员。曾就职于某大型央企、某世界500强企业集团总部，从事企业纪检监察、审计合规工作近十年。在企业工作期间，主要负责对集团内部违法违纪案件进行查办，对违法违纪人员进行处理；对集团下属企业的合规经营进行监督检查，提出审计建议。加入律师行业以来，办理了经济犯罪、职务犯罪、涉黑犯罪、企业合规等各类型案件，多个案件取得良好效果，追求为当事人提供专业、敬业、高效的法律服务。

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