作者：

曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广东广强律师事务所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任

林安琪，广东广强律师事务所金融辩护中心研究员

导语：

集资诈骗罪的辩护思路主要分为两个部分，“集资”和“诈骗”，“集资”是指非法集资，“诈骗”是指客观上以采用诈骗手段，主观上有非法占有目的。

正文：

根据《刑法》第192条规定，集资诈骗是指“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资。”

因此，集资诈骗罪的客观构成要件包括：非法集资和诈骗方法，主观要件包括非法占有目的。

一、“集资”之辩

《防范和处置非法集资条例》第二条规定“本条例所称非法集资，是指未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定，以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式，向不特定对象吸收资金的行为。”

从《条例》中对非法集资的定性，可以看出非法集资包含三个要件：非法性、利诱性和社会性。非法性是指未经国务院金融管理部门许可或者违反国家金融管理规定，社会性是指吸收资金的对象是不特定的社会公众，利诱性是指保本付息承诺。

具体而言：

1.非法性

2022年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条列举的十一种具体的集资方式可以体现出：“非法性”是指在集资的主体、资质、合同等最重要的方面，缺乏法律根据或者完全虚假的集资行为。如果集资行为在上述几方面具有法律根据，仅仅是违反相关领域的监管规定，不宜认定为“非法集资”，而只能是“违规集资”。而行政法上的“违规”，不等于刑法上的“非法”。

2.利诱性

利诱性是指许诺还本付息或者给予其他投资回报，也就是“保本付息承诺”。在实际情况中，除了还本付息协议这种比较直接的形式外，还有可能以回购协议、预约受让协议等形式出现，但其实质是将一种有风险的投资行为变成一种可以获得稳定回报的存款行为，并且相较于银行的存款利率更高，公众也会因此选择将钱投入到保本付息的投资机构而非银行。

但是，此种机构往往不具有银行的信用保障，无法保障公众的存款安全，也因此，此种保本付息承诺的投资行为不仅会侵害银行对于公众存款的管理秩序，也会侵害公众的财产（存款）安全，这也是为什么要打击非法集资行为的关键。

在非法集资案件中，若行为人并未就投资者的投资行为承诺保本付息，甚至在相关合同中有亏损自担的风险提示，当然，前提是此合同是双方真实的意思表示而非“阳合同”。那么行为人的集资行为不构成非法集资，当然也不构成集资诈骗罪。

3.社会性

关于“向社会公开宣传”的认定问题，22年司法解释规定“在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”因此，行为人与投资人的关系是考查“社会性”的重要因素。

还值得注意的是，在私募基金中，特定对象的考查重点在于单只私募基金的金额是否达到规定门槛100万元，以及投资人是否符合规定标准的“合格投资者”。

二、“诈骗”之辩

当行为人的行为满足“非法集资”的构成要件后，我们再来看是否构成集资诈骗中的“诈骗”。

1.诈骗手段

集资诈骗罪是一种特殊类型的诈骗罪，作为最后手段的刑法，诈骗罪的设置是为了保护财产交换的对价安全，而不是为了全面保护人们在财产交往中的信任，诈骗罪所保障的是当事人在支付对价上不受欺骗。

因此，诈骗罪中的隐瞒真相或虚构事实，也仅仅限于那些足以导致被害人在处分财产的根据和对价上陷入错误的欺诈行为，只有这种性质的欺诈，才是诈骗罪意义上的客观行为。相反，虽然行为人有欺诈行为，并且间接影响了被害人的对于财产的处分，但是，只要在处分财产的根据和对价这一点上，并没有被欺骗，那么，此种欺诈行为就不是诈骗罪中的欺诈行为。

在非法集资中，交易对价具体指：投资人付出本金之后的期待对价，包括回收本金与获得利息两部分，若行为人不能到期还本付息，则属于在交易对价上欺骗对方，构成刑法意义上的诈骗。

但是，若一开始就不具有利诱性，连非法集资都不构成，交易对价也会发生变化。由于不承诺保本付息，风险自担，交易对价则是提供投资服务而非到期还本付息。此时，只要行为人依约履行投资服务，将资金投入约定的项目、领域，则不构成诈骗。

在司法实践中，要警惕对法律进行简单粗暴的拼凑式理解与适用。不能仅仅由于案情中出现了一些欺诈性行为，又出现了某种错误和财产处分的情况，就将这些现象拼凑而成诈骗罪。

2.非法占有目的

2010年最高法《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条和2017年最高检《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》总共规定了13种具体情形。这些具体情形中最重要也是共性的关键内容，是“逃避返还资金”，指的是：即使行为人客观上有履约能力，但是主观上也不打算履约。

对于客观投资风险、正常经营亏损所导致的无法返还，例如在私募投资领域，行为人将资金投入到约定的领域，并且履行勤勉义务，但因为股灾导致亏损，此时，不能因为无法到期还本付息就认定行为人具有非法占有目的。

集资诈骗罪辩护思路简述