利用在先元素，无论是中华传统文化元素、公共领域表达还是第三方在先作品而形成的衍生作品，其独创性认定及实质性相似认定的标准均更为严格和复杂，不能仅因双方作品构成相似而当然地作出侵权判定。

作者 | 张泽吾黄苑辉北京市炜衡（广州）律师事务所

编辑 | 布鲁斯

所谓“人”红是非多，游戏也是如此。8月23日消息，#黑神话悟空疑似抄袭# 的话题今日登上微博热搜，引起网友热议。目前引发争议的内容为个别配饰、场景、人物图，网友围绕着主张被抄袭的博主所晒出的对比图片争论不一，由此引发如何界定“抄袭”侵权的法律议题。因是否构成抄袭侵权需要考虑争议双方作品的创作时间、在先公共元素等多种因素，受限于公开资料的详细程度及全面程度，本文仅从法律层面浅析著作权侵权的判定问题，以期为“玩家”和“看客”们理性吃瓜提供一些助益。

一、“抄袭”之于侵害著作权

我国1990年制定的《著作权法》曾将“剽窃、抄袭他人作品的”规定为著作权侵权行为，但在2001年修正时该条款被修改为“剽窃他人作品的”并一直沿用至今。根据《中华人民共和国著作权法释义》的说明可知，删除“抄袭”一词的原因在于有关部门和专家认为“抄袭和剽窃基本上是同一语义，不必重复”。可见从著作权法角度看，法律用语中的“抄袭”即为现法律规定的剽窃侵权，即将他人作品几乎原封不动地作为自己的作品、未添加创造性劳动。

随着物质文化的发展，生活用语中的“抄袭”已逐渐宽泛化，如在短视频领域中不时会看到某视频博主会因拍摄手法与另一博主相似而被指责“抄袭”后者的“创意”，但如果仅是“创意”相似难以被界定为法律意义上的“抄袭”侵权。原因在后文会有分析。

因当前生活语境下的“抄袭”并非严谨的法律术语，且著作权侵权行为并不限于“几乎原封不动”地使用，还包括利用他人独创性表达并创作出具有独创性内容之行为，所以以是否属于“抄袭”来界定是否构成著作权侵权是不准确的。著作权侵权的判定以“接触可能性+实质性相似”为标准，相较于“接触可能性”，作品实质性相似的认定往往才是争议焦点，这其中又涉及了著作权人作品独创性的认定、双方作品实质性相似的判定标准和方法等问题，下文将结合争议话题进行分析。

二、“思想与表达二分法”

与“抽象分离法”

《著作权法》保护的是具有独创性的表达，一则要求主张保护的作品应是独立完成且具有最低限度的创造性；二则要求保护范围不延及思想和公有领域表达。上文提及，“创意”的相同通常不构成著作权侵权，其核心原因在于《著作权法》不保护“思想”，只保护“表达”。诸如主题、情感、构思、创作手法、制作工艺等均属于“思想”内容，不属于《著作权法》的保护内容；更进一步地，为避免对公共领域的不当垄断，公共领域表达以及有限表达也属于不受《著作权法》保护的范畴。

举例而言，《黑神话：悟空》游戏中的孙悟空和天命人、《西游记之大圣归来》电影中的孙悟空以及86版《西游记》电视剧中的孙悟空均为以金箍棒为武器的猴子形象，但前者并不构成对后者的抄袭侵权。原因在于三者相似之处均源于《西游记》小说，属于早已进入公有领域的表达；其中“美猴王”的设定决定了孙悟空的美术形象必须使用猴子形象，而猴子作为自然界生物，其毛发、眼鼻耳特征等元素也属于公用表达元素，不受任一方的垄断。

基于此，在面对著作权侵权争议时，不能仅仅因为争议双方的作品“雷同”即当然地作出侵权的结论，还必须考察双方相同的内容是否为主张权利一方的独创性表达。广东省高级人民法院2021年审结的“小黄鸭”著作权之争即涉及这一问题，该案中作品“核桃小鸭”被指侵犯“B.duck小黄鸭”的著作权，但广东省高级人民法院认为双方作品中相同的美术表达细节要么是自然界小鸭子的公用表达元素，要么是第三方的在先创作，均非“B.duck小黄鸭”的独创性表达；至于设计理念与创作手法则均属于“思想”范畴，即便相同也不构成抄袭。基于此，广东省高院认定“核桃小鸭”不构成对“B.duck小黄鸭”的侵权。[1]

核桃小鸭

B.duck小黄鸭

第三方在先作品

但实践中，“思想”与“表达”的界限往往不是泾渭分明，“思想”与“表达”二分法在很多案件中显得“捉襟见肘”，并不能解决著作权的侵权判定问题。因此在涉及相对复杂的作品侵权争议时，往往需要采用抽象分离的方法提炼作品的“思想”内容和“表达”内容并按照金字塔形设计层级进行比对，位于最顶端的是思想、最底层的是明确具体的表达，两者作品的在三角形的顶端以下趋同部分越高，就代表越接近著作权侵权。在笔者代理著作权人起诉的“《昆仑墟》诉《醉美人》”网络游戏“换皮”抄袭案中，笔者即采用这一比对思路制作了双方游戏对比层级图并作了综合分析（如下图所示），成功为客户取得了诉讼请求被全额支持的胜诉判决[2]。

笔者在案件代理中制作的“思想与表达层级图”

在部分案件中，抽象分离法还会被转化为“三段论侵权认定法”比对原则，即“抽离”思想内容、“过滤”非个性化表达内容、“比对”剩余部分内容，而剩余部分即为“金字塔”中位于底层的个性化表达。作品类型的不同在一定程度上会影响作品侵权的认定思路和比对方法，但其法律逻辑是一样的，即著作权人有权合法垄断的内容仅限于自己的独创性表达，无论以何种方式进行侵权比对，均需要将不受著作权法保护的内容进行剔除，避免对著作权人保护范围的不当扩大进而侵害公共领域的表达自由。

三、摄影作品的侵权认定

（一）话题中的《黑神话：悟空》产品图与摄影作品之争

此次《黑神话：悟空》游戏被指抄袭的话题中，网友热议的游戏产品图中出现的佛像是否侵犯了博主楠山禅的佛像摄影作品著作权，本质上就是涉及的就是上述“思想”与“表达”二分的问题。从博主提供的对比图及对比视频来看，双方佛像图片构成实质性相同并不存在争议，但是“雷同”并不当然构成侵权。要吃明白这个“瓜”，首先需要了解何为摄影作品、其保护范围是什么。根据《著作权法实施条例》第四条的规定，摄影作品是指“借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品”，司法实践将其分类为再现型摄影作品、抓拍型摄影作品、主题创作型摄影作品，其中再现型摄影作品的独创性相对最低，此次争议中博主楠山禅提出的佛像摄影作品即为此类。

图片内容来自 @楠山禅的微博，右侧为楠山禅摄影作品

因摄影作品是对客观事物的器材记录，因此对摄影作品的保护并不延及被记录的物体本身，以及非个性化选择的场景安排。运用上文所说的抽象分离法可知，作为公有领域的佛像属于顶端的“思想”范畴，不受任一方的垄断。换言之，博主楠山禅并不能禁止《黑神话：悟空》游戏对已落入公共领域的佛像的再现。但根据博主楠山禅制作的对比视频可知，《黑神话：悟空》产品图（注意：仅指游戏产品图）中的佛像图片与楠山禅的佛像摄影作品处佛像及呈现角度基本一致外，还存在光影布局基本一致的问题；进一步对比可知公开网络检索的相同佛像素材可知，该光影布局并不是佛像的固有场景。换言之，拍摄角度、光线的选择在一定程度上体现了楠山禅的个性化选择，因此楠山禅的摄影作品与游戏产品图中的佛像图片之相似程度其实已经向低端“个性化表达”靠拢。仅从作品比对角度看《黑神话：悟空》游戏产品图这部分内容存在侵权风险。

（二）摄影作品“独创性”与“纯粹复制”的进一步厘清

笔者注意到，业界有观点认为楠山禅的摄影作品属于对客观事物的忠实记录，认为《黑神话：悟空》游戏产品图不构成楠山禅摄影作品的侵权，并援引了广州市越秀区人民法院审结的“孔子画像摄影作品”著作权纠纷案[3]予以说明。该观点实际上拔高了法律对于作品，尤其是摄影作品“独创性”要求，也没有充分注意到该案与此次争议的区别。《著作权法》对作品独创性的要求为最低限度标准，在一定程度上能体现作者的个性化选择即可，否则再现型摄影作品必然将绝对地排除在法律保护范围之外。广东省高级人民法院在《涉图片类著作权纠纷案件若干问题的解答》中明确指出：

“不宜对摄影作品的创作高度作过高要求。若相关摄影图片由摄影者独立完成，且摄影者对拍摄选定对象的构图、取景或拍摄方式等做出个性化选择并形成一定独特视觉效果，即使其拍摄对象是公共建筑、自然景象，也可作为摄影作品受到著作权法的保护。”

至于“孔子画像摄影作品”著作权纠纷案，该案的特殊性在于摄影师是为忠实再现平面文物而通过正面平视方式拍摄形成的还原性照片，并无摄影师独创的空间。在上文提及的文件中，广东省高级人民法院指出：

“为真实再现已有图片的纯粹翻拍（复印）不满足独创性要件，不能作为摄影作品来保护。当然，若并非纯粹翻拍，而是在拍摄角度、距离、取景构图、光线等方面做了个性化选择并形成具有一定独特视觉效果的，即使是对物体（含图片）的拍摄，也可能构成摄影作品。”

《著作权法释义》中也指出：

“属于翻拍照片、翻拍文件、书刊等纯复制性的照片，不是摄影作品，因为它不是一种创作。”

可见，“孔子画像摄影作品”著作权纠纷案中主张保护的摄影作品因属于对还原客观事物的纯粹翻拍，因缺乏独创性而不受《著作权法》保护，与此次争议所涉的摄影作品性质并不相同。

当然，上述分析仅仅是从作品比对角度考虑，如果进一步考虑楠山禅主张的摄影作品是否为受委托作品等因素，还需要涉及该摄影作品著作权的归属判断问题，受限于篇幅及资料掌握程度，不再展开。

四、美术作品的侵权认定

（一）话题中的《黑神话：悟空》游戏元素与美术作品之争

在《黑神话：悟空》被质疑“抄袭”的话题中，还涉及到游戏角色杨戬佩戴的臂鞲是否对中式甲胄艺术家李辉设计的獬豸臂鞲构成侵权（见下图1）、以及游戏中“大圣残躯”美术形象对比内蒙古青年画家李云中创作的《西游记人物图谱》中的孙悟空形象是否构成侵权（见下图2）。争议中的“獬豸臂鞲”属于工艺品，其可受著作权保护的内容限于其中的美术元素。

图1

图2

从网友观点看，反对构成侵权的核心理由在于，无论是游戏中杨戬的臂鞲还是大圣残躯美术形象，都是源于已落入公有领域的中华民族传统文化元素，即便是明指被抄袭或暗指被“换皮”利用的獬豸臂鞲或孙悟空图谱，同样也都来源于中华民族传统文化元素，后者均应无权主张《黑神话：悟空》对其构成侵权。可见，本质上这一争议仍在于《黑神话：悟空》游戏元素与在先美术作品相同或实质性相似的内容是否属于在先美术作品的独创性表达。从现有资料看，《黑神话：悟空》游戏中的杨戬佩戴的臂鞲及大圣残躯美术形象，均能在公共领域中找到相似的元素，但与公共领域中的美术元素相比，话题中的两组对比明显更为靠近。

（二）衍生作品的独创性表达与实质性相似认定

不存争议的是，无论是李辉的獬豸臂鞲还是李云中的孙悟空图谱，均是对公有领域元素的衍生创作。在著作权法实践中，相对于完全原创的作品，衍生作品的独创性认定往往更为严格，但基于公共元素或在先作品而创作衍生作品并不当然排除在著作权法保护范围之外。

早在2010年，就已有地方高院明确了利用由民族传统文化衍生的作品之独创性认定逻辑。在四川省高级人民法院审结的“杨贵妃浮雕作品纠纷”案中，原告段国胜主张其创作的杨贵妃浮雕件属于美术作品，其认为被告风雅堂工艺品公司生产销售的“杨贵妃”工艺品构成侵权；被告抗辩称原告的浮雕件是对中国传统戏剧人物形象的简单复制加工，中国传统文化人物形象不应被某个主体所垄断。四川省高级人民法院二审认为，该浮雕件不具有独创性，理由在于：

“段国胜的‘杨贵妃’浮雕件是将在先已经固定下来的人物形象加以再现，虽然在先人物形象是以绘画、摄影或者舞台表演形式呈现在人们面前，而段国胜使用了浮雕艺术形式……将同一艺术形象在不同载体之间进行转换，其人物形象本身并没有因制作行为体现出与原有人物形象有明显区别的构思和想象。”[4]

进而认定段国胜主张保护的浮雕件不具有独创性。

前几年在业界被热议的“刘雍诉伍新凤侵犯著作权案”也涉及类似问题。该案子中，作为原告的中国美术工艺大师刘墉主张保护的作品为借鉴了民族、民间文学艺术创作元素的13件美术作品，其认为被告伍新凤在其建筑设计效果图、雕塑中使用美术作品构成剽窃侵权。该案经过贵阳市中级人民法院一审、贵州省高级人民法院二审和最高人民法院再审，历经一审被驳回、二审被改判支持6件作品侵权、再审追加认定5件作品侵权的变化，争议不可谓不大。

对于来源于公共领域，尤其是传统民族文化的衍生作品之独创性认定，最高人民法院指出：

“如作品所体现的仅系对传统民族、民间文化素材的照搬照抄或简单的排列组合，那么无论其制作过程多么艰辛繁复、所需的技艺多么高超独特，都可能因缺乏独创性或不具有审美意义而不能被认定为著作权法意义上的美术作品。”强调获得法律保护的前提在于衍生作品应具有独创性，并指出该案中刘墉主张保护的作品“能体现刘雍对公有领域素材选择、提炼、加工中的个性化审美判断，以及在艺术形象塑造中的创造性劳动，均具有独创性”。

在比对双方作品时，最高人民法院强调不要求双方作品完整一致，即便被告作品省略了原告作品的部分细节，若整体上仍与原告作品的独创性内容基本相同，则仍属于侵权；反过来，如果被告未使用原告的独创性表达，即便双方作品存在相似之处也不应认定为侵权[5]。

综上可知，利用在先元素，无论是中华传统文化元素、公共领域表达还是第三方在先作品而形成的衍生作品，其独创性认定及实质性相似认定的标准均更为严格和复杂，不能仅因双方作品构成相似而当然地作出侵权判定。回到本小节的问题本身，对于《黑神话：悟空》的杨戬臂鞲、大圣残躯美术形象是否构成侵权，根据现有资料仅能在作品是否相似层面下结论，但相似部分是否属于有关博主的独创性表达，仍需要进一步考虑公共领域元素，将“思想”和“非个性化表达内容”予以排除；如果剩余的独创性表达内容仍构成相同或实质性相似，则无疑存在侵权风险。

最后，必须强调的是，讨论《黑神话：悟空》游戏元素是否存在著作权侵权风险并不意味着对该游戏价值的质疑甚至否定，如果因为喜爱该游戏或者对火爆事物的逆反心理而盲目断言不侵权或侵权，将著作权侵权的判定“妖魔化”，无疑与《著作权法》鼓励有益于社会主义精神文明和物质文明的发展和繁荣的立法目的背道而驰。

注释

[1] 见广东省高级人民法院（2020）粤民终1737号民事判决书

[2] 即广州知识产权法院（2021）粤73民终1245号案

[3] 即广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初23850号案

[4] 见四川省高级人民法院（2010）川民终字第476号案民事判决

[5] 见最高人民法院（2015）民提字第47号民事判决书

（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）

封面 | 布鲁斯（素材来自《黑神话：悟空》及相关微博）

从《黑神话：悟空》被指“抄袭”谈著作权侵权的认定问题